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制度法理论是由当代英国法理学家尼尔·麦考密克与奥地利法理学家奥塔·魏因贝格尔于20世纪60至80年代共同创立的,它是以追求法的正当性为目标、以规范性与实践性相结合为特征的超越传统法律实证主义和自然法理论的法学流派。本文通过对这一日益兴起的法学派别的基本观点及其理论内涵的研究,试图揭示其思想的合理内核、自身理论进化的路径以及与时俱进的开放性特质。
导论:笔者就制度法学区别于传统法律实证主义以及自然法理论的三个重要的方面——制度法的理论特征、两大基本理论及其研究领域——作了相对精简的论述,试图引导读者对制度法基本理论及其创新性和开放性有一个宏观的把握。
第一部分:通过梳理制度法理论基本思想的哲学基础及法律思想渊源,明确了该理论的发展进化所依存的实证主义哲学立场和分析实证的法律态度。通过论证分析实证法学的思想演进与理论特征,揭示出制度法学与实证主义法学思想的一脉相承。此外,制度法学是在新分析实证法学的代表人物哈特观点的基础上创立的,因此,本部分就制度法理论对哈特思想的继承与发展的论述着墨颇多,这一部分为我们全面而深刻得把握制度法思想的发展、完善、创新的动态过程提供了一个重要的参考。
第二部分:“制度事实”论是麦考密克与魏因贝格尔提出的法律本体论思想,“法律是什么”历来颇受法学家的青睐,同时也是引起各大法学流派争论的中心议题,分析实证法学由于对“律令要素”的过分关注,导致其与自然法学派、历史法学派、社会法学派的根本对立,为了跳出无休止争论的怪圈,制度法理论借助了“制度事实”这一概念。一方面它仍然立足于对制度规范(实在法)的研究,另一方面它强调制度不仅仅是规则的集合,同时也是一个社会事实。法律的规范性使其成为一种思想—客体的存在,反映了人们头脑中的意识倾向;法律的社会性则使其成为一种不同于“原始事实”(物质性事实)的现实存在。对“法律是一种制度事实”的观点的研究有助于我们深刻系统得了解制度法学对待法律本质的态度,有利于弥补现行法律对现实关注不够、局限于文本规范或只依凭主观臆断作出法律决定的不足,从而为形成更加完善的制度法律观提供一个崭新的思路。
第三部分:“制度道德”论则是制度法理论的又一个亮点,它所回答的是法哲学领域的又一个基本问题,即“法律和道德的关系”问题。应该说,对这一问题的回答得益于哈特与德沃金展开的一场论战。哈特对新自然法学的挑战所表现出的妥协倾向并没有有力得捍卫实证主义法学立场,麦考密克与魏因贝格尔则果断得回应了这一挑战,他们对“制度道德”概念作出了独具特色的解释,一方面,他们指出德沃金所谓的“制度道德”不过是一种“背景道德”,另一方面,他们深入论证了“制度道德”的应有之义,即通过实践理性的作用,凭借辩论、合意等正当程序将制度外的习俗惯例转化为制度内的道德,从而形成作出法律决定的原则性根据。这一理论不否认法律体现道德价值的可能性和现实性,但并不认为有一个预设的绝对内在的道德前提作为法律的最高原则而存在。
第四部分:对制度法理论的一个综合性评价。现代西方法哲学的发展史一直伴随者理想与现实、事实与价值、规范与反规范、形而上与实证分析的对峙和争论,制度法理论的创立试图超越上述对立的局面,寻求一条融合的途径。该理论看似奉行中庸之道,实则是充分发扬了法律的开放性品格,“制度性事实”的提出既尊重了法律的规范性特征,又强调了社会现实因素对法律的影响;同时,制度法理论既重视理性的作用,又不排斥道德的价值,前者借助的主要是实践理性工具,而后者则靠引入制度道德加以论证。
综上,笔者认为正是在这样的融合与创新基础上,麦考密克、魏因贝格尔真正打破了规范主义与反规范主义,事实与价值、现实与意识的二元对立状态,最终实现了制度法对传统法律实证主义和自然法的超越,完成了法律与道德的制度性结合,这种结合是对法律的开放性品格的最佳诠释,而揭示制度法理论这一超越性特征和开放性品格也正是本文对该理论进行研究的目的和价值所在!