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特许经营是商业实践中一种极为重要的经济现象。一个成熟的特许经营市场,应该有充分的市场基础和相应的配套体系,其核心是较为完善的法律法规体系。我国目前特许经营的整体市场环境并不成熟,尤其是诚信体系建设落后。由此,完善的法律法规体系调整显得尤为重要。 以特许经营在国外的发展以及立法先进国家的实践看,特许经营法律规制的核心问题有两个,一是以对特许双方法律地位的矫正为基础的特许人信息披露,二是特许经营中限制竞争条款的法律效力。两个问题实际上都可以在合同法的调整下,借助对合同自由的适当限制得到解决。也就是说,在特许经营的法律调整中,我们已无需再启动立法机器,特许经营合同研究可以解决特许经营的行为属性、市场准入、信息披露、风险负担、对外责任分担等系列问题;在合同法的统率之下,再通过相关经济、行政法律法规的辅助作用,完全可以实现特许经营的法律调整。这样的认识以以下几点为基础: 第一,特许经营本质上就是特许人和受许人之间的合同关系,该合同关系以特许经营权(特许权)的授予为核心内容、以存续上的持续性为基本特征。与普通的民商事合同相比,特许经营虽然在双方当事人法律地位、合同内容、合同形式以及合同责任承担等方面存在特殊性,但这些特殊性并不改变特许经营的民商事合同性质,包括政府特许经营在内。而且从比较法的角度观察,各国或地区立法虽致力于解决特许经营中的具体问题,但法律规制的立足点都是合同双方的权利保护。因此,合同法可以成为特许经营法律调整的基础性法律。 第二,沿着合同规制的思路,特许经营合同双方法律地位事实上的不平等,可以借助《商业特许经营条例》等行政法规的辅助作用,从特许人的资格限制、信息披露、备案等方面,为合同双方法律地位矫正提供制度依据,为合同双方权利义务的具体设置、受许人利益的特别保护提供必要的制度保障。 第三,就合同内容和形式而言,借助于《反垄断法》等经济法律法规的辅助作用,特许经营合同实质上完成了内容和形式的法律强制,该合同内容和形式强制的理论和制度基础,与合同自由的历史变迁具有逻辑一致性。也就是说,《反垄断法》对合同自由的限制只能是政府对经济适度干预下的个别限制、适当限制,并不根本否定合同自由。 第四,就合同责任而言,在制度经济学的理论支撑下,特许经营合同责任是包括缔约过失责任、违约责任和后合同责任的责任体系。与一般的民商事合同不同,特许经营合同责任的承担应当是过错责任而非严格责任。最为特殊的,是特许经营合同第三人责任。与传统的合同第三人责任不同,特许经营合同第三人责任更多的是基于“附保护第三人之契约”而生成的责任,原则上是受许人因特许经营权的行使致他人损害时,由特许人承担的替代责任,因此应是在坚持“控制程度加过错程度”的原则下的、以受许人自己责任为原则、特许人承担补充责任的一种责任承担。 由上观之,合同研究可以为特许经营这种经济实在找到一种基本的法律规制路径,为特许经营纠纷的解决夯实请求权基础。因为,法律规制特许经营的目的是促进该经营模式的健康发展,为特许体系低成本扩张提供制度前提。在民法思想经由个人本位发展到社会本位的现代社会,即使是私权利的法律保护,民法也已不能独承其重,所以,《合同法》等民商事法律法规、《反垄断法》、《商业特许经营管理条例》等经济、行政法律法规,构成对特许经营进行调整的法律法规体系。这样的设置,既能够满足法律调整的基本目的和价值追求,又符合法律调整的简约和明智。