曲权制度从习惯到法典化的分析

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典权是中国特有的制度,在丰富而悠久的中国古代法律史发展过程中,典权制度虽然可能没有形成现代民法之概念、制度和体系,但民间习惯中却存在着广泛的应用。清朝末年以及北洋政府时期进行了大量的民商事习惯调查活动,使得民国初期习惯法得到广泛应用,并且为《中华民国民法》的编撰奠定了基础。清末民初的民事习惯调查既包括有关更婚姻、家庭、亲属等身份法的内容,也包括有关买卖、契约、债权、债务、抵押、继承等与财产相关的内容。典权这一在我国特殊的土壤中孕育成长起来、具有上千年历史、曾经发挥过巨大作用、并且具有强大的生命力的制度,就是在此阶段近趋完善,最终以法典的形式确定下来。  本文试图以民间习惯与国家法的比较为切入点,系统阐述典权制度发达形态中体现出的中国传统特色与本貌,并对民间习惯到国家法转变的特点做出简单的概括。本文主要使用对比的方法,在各个章节中分别对民事习惯中的相关内容与《中华民国民法》的有关规定加以概括说明,进而进行比较。全文分为七章:  第一章是以典权的起源、发展、成熟为线索对典权制度的历史进程做一个概括性的阐述。首先,介绍了清以前典权制度的起源及发展。典权制度的起源可以追溯到汉代、北齐时期的帖卖,唐宋时期是典权制度的大发展时期,典权作为规避法律禁止买卖的一种手段逐渐成长起来。其次,介绍了清末民初时期典权制度的完善过程。至《中华民国民法》将典权正式纳入物权体系,从此典权制度真正地在民法体系中占有一席之地。如今的台湾地区民法典仍是沿用《中华民国民法》中关于典权规定的全部内容,不仅专设一章并增加了条文对有关规定进行补充和完善,而且以解释文的形式对典权的内容进行补充解释。  第二章将典权制度的取得区分为民事习惯与《中华民国民法》加以概述。首先,介绍了基于法律行为而取得的典权,为典权的设定与典权的让与。典权的设定是指由中人说合,当事人双方根据协商自由达成设定典权的协议而成立典权。典权的让与分为有偿让与和无偿让与两种,但民事习惯中多为有偿让与,即转典。其次,介绍了基于其他事实的取得,包括时效的取得和基于继承的取得。再次,介绍了民间习惯中典契的主要形式及特点,如“杜头活尾”契程式,典兑文契不署名捺押、典押田宅应否交付老契等。但是在《中华民国民法》中并未对典契形式加以强制性规定。  第三章将典权的期限按照民事习惯与《中华民国民法》两部分加以概述。民间习惯中各地做法不同并且区分房地加以要求,有赎地以清明为限、赎地以惊蛰为限、赎地以秋后春前为限、赎地以立春节前为限;赎房以二月为限、赎房以年前为限。《中华民国民法》则将典权的期限分为约定期限的典权与未约定期限的典权两种,规定典权约定期限不得逾三十年,逾三十年者缩短为三十年;未约定期限的典权,可以视为未约定期限的典权,其最长典期亦不得超过三十年。  第四章介绍了出典人的主要权利与义务。首先,出典人的权利主要包括回赎权、典物处分权、收取典价的权利。回赎权主要分为载明期限的典权和未载明期限的典权。载明期限的典权,出典人自典期届满以后得以行使回赎权;未载明期限的典权,出典人大多可以随时备价回赎。典物的处分权主要表现为出典人对典物的出租、出卖的权利,因此民间习惯中素有“租不拦典,典不拦卖”之说。《中华民国民法》中也规定典权设定后,典权人获得对典物占有、使用、收益的权利。收取典价的权利主要分为原典回赎时典价和转典回赎时典价,两种情况的典价亦不相同。其次,出典人的义务主要包括风险负担义务;保证典权人为占有、使用、收益的义务;典地缴纳租费的义务。  第五章介绍了典权人的主要权利与义务。首先,典权人的权利主要包括转典的权利、优先购买权、费用求偿权、取得典物所有权的权利、要求增加典价的权利。其次,典权人的义务主要包括典地缴纳租费的义务、风险负担的义务、重建修缮的义务、保留典物的义务、返还典物的义务。  第六章介绍了典权回赎的两种特殊形式。典权是物权的一种,因此适用一般物权消灭的原因,包括典物的灭失、典权的抛弃、因时效而丧失、混同。本章只阐述了典权消灭的特殊原因:回赎与找贴。回赎是指出典人于典期届满后,得将原典价返还于典权人消灭典权而回赎其典物的权利。找贴指在典权存续中,出典人表示以其典物的所有权让与典权人,而由典权人按时价找贴典价以外的不足部分,取得典物所有权的制度。  第七章主要介绍了从民间习惯到国家法转变的特点。首先,介绍了以本国习惯为基础移植西方法律的主要内容。其次,介绍了法律本土化面对的问题。主要包括当时法律与社会脱节、法律功利化两方面内容。最后,概括了法典明确对部分民事习惯加以限定的内容,主要包括区分典与卖、明确典权期限、赋予典主之准备期间。
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