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形式理性和实质理性的对立是人文社会科学的基本研究范畴,刑法中形式理性和实质理性的紧张关系在司法认定中表现为刑事违法性和社会危害性的冲突。罪刑法定法典化的确立使得形式主义张扬的同时也走向绝对化,刑事违法性具有静止性和封闭性,但是社会生活的无限性及其变迁性造成了刑事违法性和社会危害性的动态性之间的矛盾。绝对的形式理性强调刑事违法性虽然可以保证具有社会危害性不具有刑事违法性的行为不为罪,但是片面的追求规范的语义逻辑解释,忽略了刑法实质正义的初衷,这就决定了司法中进行实质合理性社会危害性判断的必要性和正当性。 在犯罪司法认定中的可行性路径分析中立足于实质的刑法观。实质的刑法观具有合理限定处罚范围,契合我国的犯罪构成结构,符合刑法的价值诉求等优越性。借鉴于行为无价值二元论的立场,可以在刑法解释中不仅以法益为指导,还可以考量到伦理、主观等多元因素,更有利于在司法中合理的认定犯罪。从规范内合理解释和规范外超法规适用的双重维度合理认定犯罪。 在规范解释内,不局限于单纯的文意解释,以耶林“目的是一切法律的缔造者”的旗帜下应用目的解释的方法,从立法目的出发,以犯罪客体为指导结合社会需要,进行刑法实质解释;根据刑法但书的规定在犯罪司法认定中考量情节因素,可以借助犯罪客体中次要客体对情节因素进行解释。其次尝试规范外非正式法律渊源在刑法中的适用,规范外的刑法非正式渊源只具有出罪性的单向功能,即使一个行为形式上违反了刑法规范,不具有社会危害性的不认定为犯罪。习惯法作为地方性道德,可以作为违法、责任的阻却事由,以缩减犯罪圈的成立;刑事政策也具有指导刑法解释的功能,也可以借助一般社会相当性行为理论中可允许的危险、信赖原则等理论,使得犯罪的认定更符合常识、常理、常情,合理的安排犯罪认定中的形式和实质的紧张关系。 实质的刑法观是在罪刑法定的原则内展开的,从处罚的必要性上解释构成要件是合目的性的限制解释和扩张解释,不违背有利于被告人的原则;规范外的超法规适用的,具有出罪的单向功能,符合罪刑法定人权保障和限制刑罚权的价值指向。