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在我国刑法中,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。这种行为虽然在形式上似乎符合某种犯罪构成,但实质上对国家和人民有益,不具有社会危害性,与犯罪形成“正对不正”的鲜明对比,因而被视为一种正当化事由,受到法律的肯定和提倡。然而,由不法侵害的紧迫性和防卫行为的仓促性特点所决定,防卫场合十分复杂,行为人的主观心理也难以认定。因此,在司法实践中,往往难以对防卫行为的性质做出正确的判断。特别是由于防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为在客观、主观构成要件上存在着部分竞合,更是难以划清三者的界限,进而影响了对不当防卫行为的定罪量刑,影响了公民对正当防卫权利的行使。 本文立足于刑法基本理论和刑事立法与司法实践,在评析、借鉴中外学术界各种观点的基础上,通过对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为概念、构成特征的分析,从客观上、主观上界定了三者之间的区别和联系,提出了判断这三种不当防卫行为的客观和主观标准。 本文共分为五个部分,约三万五千字。第一部分提出问题:在刑法理论界与司法实务界,对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为性质的认定存在着极大的争议;第二、三、四部分分析问题:分别论述了上述三种不当防卫行为的概念、构成特征以及各自的存在范围;第五部分得出结论:提出了判断上述三种不当防卫行为的客观、主观标准。 第一部分,由防卫过当类型所引发的思考。在这一部分,笔者通过对德日刑法理论中防卫过当类型的分析,认为在德日刑法理论界有许多学者混淆了防卫过当、假想防卫、防卫不适时之间的界限,影响了司法实践中对防卫行为性质的认定。由此,笔者认为应该在正确分析防卫过当、假想防卫、防卫不适时的概念以及构成特征的基础上提出一个统一的标准,以划清防卫过当、假想防卫、防卫不适时之间的界限。 第二部分,对防卫过当范围的界定。在这一部分,笔者通过对各国刑法典关于防卫过当主观罪过形式的规定的分析和对学者们关于防卫过当主观罪过形式争论的梳理,推翻了我国刑法学界关于防卫过当主观罪过形式的通说——排除直接故意说,从主观上重新界定了防卫过当的范围。笔者认为,防卫过当的主观罪过形式既可能是故意,包括直接故意与间接故意;也可能是过失,包括疏忽大意的过失与过于自信的过失;但绝不可能存在意外事件的防卫过当。 第三部分,对假想防卫范围的界定。在这一部分,首先,笔者分析了国内外刑法学者关于假想防卫范围的争论,认为应该从狭义上界定假想防卫的范围,假想防卫只能发生在不法侵害并不存在,而行为人误认为存在并实行“防卫”的场合。其次,笔者认为假想防卫只能构成过失犯罪,或者属于意外事件不负刑事责任,而不能是故意行为。再次,笔者认为假想防卫本身是一种不法侵害,对假想防卫行为当然可以实施再防卫。最后,笔者对一种特殊的错误形态——假想防卫过当进行了论述,认为其既不属于假想防卫也不属于防卫过当。 第四部分,对防卫不适时范围的界定。在这一部分,首先,笔者分析了国内外刑法学者关于防卫不适时范围的争论,认为只有“事前防卫”才是真正的防卫不适时,即防卫不适时只能发生在不法侵害处于预备阶段的场合,因为只有将防卫不适时限定为“事前防卫”,才能从防卫的时间条件上将防卫不适时与防卫过当、假想防卫区分开来。其次,笔者认为防卫不适时本身是一种不法侵害,对防卫不适时行为当然可以实施再防卫。 第五部分,结论。通过上述分析,在这一部分,笔者从客观上、主观上对上述三种不当防卫行为进行了区分。笔者认为,从客观上看,防卫过当只能发生在不法侵害正在进行,即不法侵害处于已经开始并且尚未结束的场合。假想防卫,只能发生在不法侵害并不存在的场合。防卫不适时,只能发生在不法侵害尚处于预备阶段的场合。从主观上看,防卫过当的主观罪过形式既可能是故意,包括直接故意与间接故意;也可能是过失,包括疏忽大意的过失与过于自信的过失;但不能是意外事件。假想防卫只能构成过失犯罪,或者属于意外事件不负刑事责任,而不能是故意行为。防卫不适时则只能构成故意犯罪。