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引渡是国际刑事司法协助的一种重要形式。引渡是指一国将在其境内而被他国指控为犯罪或者判刑的人，依据他国的请求，按照有关引渡的国际公约、双边引渡条约和国内关于引渡方面的法律，移交他国提起诉讼、进行审判或者执行刑罚的一种制度。 一、引渡司法审查概述 随着引渡的司法化和不断地发展、完善，关于引渡的一些原则在国际社会逐渐形成。引渡原则可分为引渡的基本原则和引渡的具体原则。引渡的基本原则包括:国家主权平等原则、互惠合作原则、保护国家利益原则、人权保护原则和依法引渡原则。引渡的具体原则包括:准予引渡原则、绝对例外原则和相对例外原则。在引渡的三个具体原则中还包含了许多具体的原则和规则以及影响引渡的因素和条件。 关于引渡的审查，有三种审查制度，即行政审查制、司法审查制和双重审查制。现代引渡中多采用双重审查制。我国对外国引渡请求的审查，实行行政审查和司法审查相结合的双重审查制，即行政审查——司法审查——行政审查。 引渡的司法审查，广义而言，是指依法对外国向本国提出的引渡请求和本国向外国提出的引渡请求所进行的审查。狭义的司法审查一般只是指对外国向本国提出引渡请求的审查，该项司法审查的基本内容包括对为进行刑事追诉而提出的引渡请求的审查和对为执行刑罚而提出的引渡请求的审查。前者是引渡司法审查的主要内容，包括:审查引渡请求的形式要件，是否属于可引渡之罪，是否符合“双重犯罪条件”和刑期条件、是否具有引渡例外情形。而对为执行刑罚而提出的引渡请求的审查，则要增加对残刑的审查。对于我国向外国提出引渡的申请，是否要进行审查，审查什么，怎样审查，目前尚无人进行研究。我认为对我国向外国提出引渡的申请，也应当进行司法审查，审查主体、审查内容和审查程序均有别于外国向本国提出引渡请求的审查。 （一）我国引渡司法审查的特点 我国对外国引渡请求进行的司法审查主要由最高人民检察院和人民法院进行，两系统的审查各有侧重和特点。其中，人民法院的司法审查的特点较为突出: 1、高度集中统一。首先，在审级管辖上，我国引渡法规定必须由高级人民法院进行;其次，在地域管辖上，采取了指定管辖的方式，即由最高人民法院逐案指定。 2、“一审自动复核制”。高级人民法院经审查作出审查结论后，这个结论并不具有最终效力，不论被请求引渡人是否同意引渡，都需要经过最高人民法院对该结论进行复核，要自动进入复核程序。 （二）我国引渡司法审查在引渡活动中的地位和作用 我国引渡司法审查在引渡活动中的重要地位和作用主要表现在: 1、引渡的司法审查承担了引渡请求合法性审查的重任。 2、引渡司法审查体现了引渡制度的司法性特征。 3、引渡司法审查使得现代引渡制度走上了法制化的道路。 （三）引渡司法审查的法律依据 一类是引渡的国内法，即各国制定的引渡专门立法、各国刑法以及其他法律中关于引渡的规定;另一类是引渡的国际法，包括双边引渡条约、区域性引渡公约、国际引渡公约和载有引渡条款的其他国际公约。 我国加入了20项载有引渡条款的国际公约，参与了联合国《引渡示范条约》和《联合国刑事事件互助示范条约》的制订工作，至2005年底，先后与25个国家签署了双边引渡条约。这些条约和我国的引渡法、刑法、刑事诉讼法以及引渡合作对象国的国内法，是我国开展引渡以及对引渡进行司法审查的法律依据。 由于各国社会制度和司法制度的不同，上述法律的内容必然存在着差异，因此，适用中产生冲突在所难免。在我国引渡法中，虽然没有非常明确地规定引渡法与我国已参加或签署的引渡国际条约的关系及冲突的解决，但是从我国引渡法的一些具体规定所体现的原则看，我认为解决引渡国际条约与国内法的适用冲突，可按照下列原则处理:一是对于我国引渡法有规定而双边引渡条约没有规定的，可适用我国引渡法的规定;二是对于我国引渡法无规定而双边引渡条约有规定的，可适用双边引渡条约韵规定;三是对于我国引渡法和引渡条约均有规定，但规定不一致的，可适用双边引渡条约的规定;四是对于双边引渡条约规定不明确，而我国引渡法有明确规定的，应适用我国引渡法的规定;五是双边条约与多边条约发生冲突时，适用共同参加的多边条约的规定。 二、准予引渡条件的实体审查 引渡司法审查的核心是对引渡条件的审查，包括准予引渡条件的实体审查、应当拒绝引渡条件的实体审查和可以拒绝引渡条件的实体审查。 准予引渡条件的审查，首先要审查是否符合双重犯罪原则，即引渡请求所指控的犯罪根据请求国和被请求国的法律是否均构成犯罪。在确定某一犯罪是否构成双重犯罪时，不受双方法律是否将构成犯罪的行为归入同一犯罪种类或者使用同一罪名的影响，对犯罪构成的要素也不强求一致。双重犯罪一直是世界大多数国家奉行的原则，但是，《联合国反腐败公约》规定:“双重犯罪”仍可作为缔约国引渡合作的原则，但缔约国本国法律允许的，可以就公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。对于引渡请求涉及多种犯罪，只要其中有一种犯罪符合双重犯罪的规定，就可以对各种犯罪准予引渡。 其次，是对刑期条件的审查。刑期条件的审查分为两种情况，为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据我国法律和请求国法律，要求引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚;为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。 双重犯罪条件和刑期条件二者缺一不可。但具备了这两项条件，并不意味着就可以引渡，还必须审查是否存在应当拒绝引渡和可以拒绝引渡的情形。 三、应当拒绝引渡情形的实体审查 关于应当拒绝引渡的情形，我国引渡法规定了8种，我认为有以下9种。 （一）“本国国民不引渡原则”，是指被请求国不将具有本国国籍的人引渡给他国，只引渡请求国的国民、第三国国民或无国籍人的原则。 在本国国民不引渡的审查中，首先，应注意的是国籍的认定和界定国籍取得的时间标准。其次，如果引渡请求所指犯罪系国际条约中规定的有关罪行，被请求国如果以被请求引渡人系其国民而不予引渡，则有义务根据“或引渡或起诉”原则予以起诉，依其本国法律追究其刑事责任。 （二）对政治犯罪不引渡的审查，主要是认定政治犯罪的准据法和认定政治犯罪的主体问题，通常是由被请求国依据被请求国的法律，来认定引渡请求所指犯罪是否属于政治犯罪。关于政治犯罪不引渡原则在现代已逐渐受到限制。对于国际公约认为不属于政治犯罪的恐怖主义犯罪等，被请求引渡国如果是缔约国，那么，在司法审查中，不能对此以政治犯罪不引渡为由而拒绝引渡。 （三）军事犯罪不引渡原则，是指违反国家法律规定的军事义务，侵犯国家军事利益的犯罪，包括违反军事命令或军纪的犯罪，以及危害国防利益的犯罪。在对是否属于军事犯罪的审查中，注意纯军事犯罪的含义，划清军事犯罪与普通刑事犯罪的界限。 （四）受歧视不引渡原则，一直被称为出于人道主义不引渡原则，我认为，这样称谓不够准确，也易与基于人权保护不引渡原则相混淆。受歧视不引渡原则是指“被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的”，应当拒绝引渡的原则。 （五）受酷刑不引渡原则，是指“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的”，应当拒绝引渡。 受歧视不引渡和受酷刑不引渡均是针对请求国社会、文化、宗教、司法制度而言的，只要被请求引渡人曾经受到或者可能受到歧视或者酷刑，即应当拒绝引渡。 （六）基于“一罪不二罚”原则的不引渡，也被称为“一事不再理原则”，它包括:已经作出生效判决和刑事诉讼终止两种情形。此项审查中，应当注意对被第三国处罚的情形的认定及处理。 （七）刑事责任消灭不引渡，也属于我国《引渡法》规定的应当拒绝引渡的情形，审查中应当注意双方关于刑事责任消灭的有关规定，在依照双边引渡条约或我国引渡法的相关规定确定准据法后予以认定。 （八）因特赦或大赦不引渡，这也是国际上通行的一项原则。这一原则要求，根据缔约国任何一方的法律，被请求引渡人因特赦、大赦等原因而免予起诉和惩罚时，被请求国应当拒绝引渡。 （九）缺席判决不引渡亦被多数国家所接受，是针对因执行刑罚而提出的引渡而言，这种情况有例外，即如果请求国保证在被引渡人出席的情况下重新进行一次诉讼，则被请求国可予以引渡。 我国签署的双边引渡条约中还规定了其他应当拒绝引渡情形: 1、根据被请求国的法律规定不予引渡的; 2、告诉才受理的犯罪被害人没有告诉不引渡; 3、被请求引渡人受到或将受到请求方特设法庭的审判的应拒绝引渡等。 四、可以拒绝引渡条件的实体审查 可以拒绝引渡的情形，根据《引渡法》、双边引渡条约及国际引渡实践，主要包括以下各项: （一）根据被请求国法律，被请求国对引渡所涉及的犯罪具有管辖权的可以拒绝引渡。但是，如果被请求国拒绝引渡，则应当根据或引渡或起诉原则对被请求引渡人提起刑事诉讼; （二）被请求国虽然考虑到犯罪的性质及其严重性和请求国一方的利益，但认为由于被请求引渡人的年龄、健康或者其他个人情况，引渡不符合人道主义原则; （三）被请求国正在或准备对被请求引渡人就同一罪行进行追诉的，可以拒绝引渡; （四）犯罪发生在请求国境外，并且被请求国的法律不允许对其境外的这种犯罪进行刑事诉讼; （五）如果同意引渡，将与被请求国一方的法律基本原则相抵触; （六）国际公约规定的犯罪; （七）财经犯罪; （七）死刑不引渡等。 上述情形，均属于可以准予引渡也可以拒绝引渡的两可情形。是否准予引渡，完全由被请求国自由裁量。 五、外国向我国提出引渡请求的司法审查程序外国向我国提出引渡的司法审查程序，是我国引渡司法审查程序的主要部分。 （一）对外国向我国提出引渡请求的形式要件的审查 外交部将外国的引渡请求书及所附材料转到最高人民检察院和最高人民法院后，最高人民法院应当首先对引渡请求的形式要件进行审查，审查后如果认为不符合法定形式要件的，可通过外交部要求请求国补充材料，如果认为符合法定形式要件，届时被请求引渡人又未在案的，最高人民法院应当向公安机关发出查找被请求引渡人通知书。 （二）最高人民检察院在同期进行的审查，主要包括以下三个方面的内容: 1、请求国提出的引渡请求所指的犯罪，我国司法机关是否有管辖权; 2、被请求引渡人是否具有其他我国具有管辖权的犯罪行为; 3、对于引渡请求所指的犯罪或者被请求引渡人的其他犯罪，是否应当由我国司法机关追诉。 审查后应当作出是否由我国司法机关追诉的决定，并通知外交部和最高人民法院。 （三）人民法院的审查 最高人民法院在接到最高人民检察院的关于“我国司法机关不予追诉的决定”后，如果被请求引渡人已经归案，则应当和公安机关一道，对被请求引渡人采取引渡强制措施，并下发指定管辖决定书。高级人民法院接到决定书后，由审判员三人组成合议庭进行。审查可以采取开庭审查等方式。审查后，应当分别作出以下裁定:1、认为请求国的引渡请求符合我国引渡法和引渡条约规定的，应当作出符合引渡条件的裁定。2、认为请求国的引渡请求不符合我国引渡法和引渡条约规定的，应当作出不予引渡的裁定。高级人民法院作出符合引渡条件或者不予引渡的裁定后，应当向被请求引渡人宣读，并在作出裁定之日起七日内将裁定书连同有关材料报请最高人民法院复核。在宣告裁定时，应告知被请求引渡人及其律师，如不服本裁定有权向最高人民法院提出意见。最高人民法院对高级人民法院的引渡司法审查结论进行复核后，主要有三种处理方式: 1、认为高级人民法院作出的裁定符合我国引渡法和引渡条约规定准予引渡条件的，应当对高级人民法院的裁定予以核准。作出符合引渡条件的裁定。核准的方式是以裁定核准裁定。 2、认为高级人民法院作出的裁定不符合我国引渡法和引渡条约规定的，裁定撤销，发回原审人民法院重新审查。 3、认为高级人民法院作出的裁定不符合引渡法和引渡条约规定的，裁定撤销，直接作出变更的裁定。 最高人民法院复核裁定作出后，应当向被请求引渡人宣读，并送外交部。其中，关于不予引渡的裁定，由外交部转达请求国，关于符合准予引渡条件的裁定，由外交部报国务院审查决定。 国务院对引渡司法审查结论进行审查后，应当作出准予引渡或者不予引渡的决定。国务院决定不引渡的，外交部应当及时通知请求国和最高人民法院。国务院决定准予引渡的，由外交部通知请求国和我国公安机关及最高人民法院，并进行后续的交接事宜。 六、我国向外国提出引渡的审查程序 我国向外国提出引渡请求，也被称为主动引渡。 （一）对主动引渡的司法审查，形式要件的审查基本上与被动引渡的相同，但实体的审查，是由负责办理有关案件的省、自治区或者直辖市的审判、检察、公安、国家安全或者监狱管理机关进行，它们审查后认为有引渡必要的，分别报送自己的上级机关，即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部。这些机关审查后，认为符合我国引渡法和引渡国际条约规定的引渡条件的，则可向外交部提出意见书，外交部经审查后报国务院决定。国务院决定引渡的，由外交部向外国提出。国务院决定不引渡的，由外交部通知提出意见书的申请机关，由中央机关逐级通知其下级的最初提议引渡的机关。 （二）在我国向外国提出引渡请求或者引渡过境请求时，被请求国有时要求我国作出某些承诺，可由我国外交部代表我国政府依法向被请求国作出承诺。 1、根据我国引渡法的规定，承诺必须遵循一定的原则: (1)承诺的作出以不损害我国主权、国家利益、公共利益为前提。 (2)承诺的作出不侵犯被请求引渡人的人权。 (3)承诺的作出必须是确有必要的，包括司法机关的需要和外交需要。 (4)有些承诺还必须以对等为条件。如承诺只对特定类型的犯罪提供引渡合作;承诺引渡本国国民;承诺准予引渡被请求国对其同样拥有刑事管辖权的犯罪;承诺给予临时引渡的优惠待遇等等。 2、根据我国与外国签订的引渡条约和我国参加的国际公约以及我国引渡法的有关规定，承诺内容包括特定规则承诺和被请求国附加条件的承诺两大类: 一是特定原则的承诺，主要是不对被引渡人在引渡前实施的其他未获准引渡的犯罪追究刑事责任和不擅自将其再引渡给第三国的承诺，但此种承诺也有例外。二是被请求国附加条件的承诺。这类承诺中，我国引渡法规定了两项，即限制追诉的承诺和量刑承诺，其他还有互惠和对等待遇的承诺、承担过错责任的承诺、羁押期间待遇的承诺、将被引渡人送回被请求国服刑的承诺等。 我国引渡法只对限制追诉承诺和量刑承诺的决定机关作了规定，而未规定其他承诺的决定机关和所有承诺的具体程序，我认为，特定性原则的承诺、互惠和对等待遇的承诺、承担过错责任的承诺，可由外交部决定，直接向被请求国作出;限制追诉的承诺，由申请机关向外交部提出，外交部认为必要，转最高人民检察院决定;量刑承诺，由申请机关向外交部提出，外交部认为必要，转最高人民法院决定;羁押期间待遇的承诺和将被引渡人送回被请求国服刑的承诺，应由申请机关向外交部提出，外交部认为必要，分别转公安部和司法部决定。最后统一由外交部对外作出。 我国政府的承诺一旦作出，就会产生相应的效力，任何单位都不得违反该承诺。这就要求最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部、安全部必须受该承诺的约束，并认真遵守执行。 七、完善我国引渡法与引渡条约的建议 鉴于我国引渡法和引渡条约之间存在诸多的差异和矛盾，笔者对完善和修改我国引渡法及修订、新签双边引渡条约提出以下建议: 对引渡法的修改和完善建议增加:简易引渡制度，告诉才受理的犯罪不引渡，死刑相对不引渡，行刺条款与恐怖主义犯罪不被视为政治犯罪，或引渡或起诉原则等条款。将本国国民不引渡由绝对拒绝模式改为相对拒绝模式。 对参加、缔结新的双边、多边引渡条约的建议:我国有关主管部门在进行此项工作时，应当遵循引渡法规定的原则，根据引渡法的规定考虑有关问题，尽可能使有关引渡的国际条约不与我国《引渡法》抵触，以便减少法律适用中的冲突。