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错误问题自罗马法时代即已引起法学家的重视,诸多罗马法学家都对此发表过各式“告诫”,内容几乎涉及错误问题的各个方面,自那时起,错误问题就未曾离开过民法学家的视野。直到18世纪末,普通法的错误理论在关键的问题上都没有经历重大改变。天才的格劳秀斯等自然法学家在错误论方面做出了巨大的贡献,首先即将错误与双方的不合意做出了明确的区分;另外,在实际需要的推动下,寻求将一部分动机归入法律行为之内容而予以救济。其理论后来得到了普芬道夫的发展和推进,普芬道夫更加注意到了对交易相对方的保护,在此之前,受领人的利益一直都处于次要位置。自然法性质的诸州法典,在错误论上可以分为两种类型:1794年的普鲁士普通邦法(Das Allgemeine Landrechtfür die PreuBischen Staaten,ALR)和1756年的巴伐利亚的马克西米利安民法典(Codex Maximilianeus Bavaricus)。前者倾向于保护表意人,而后者则更加重视交易安全。普鲁士普通邦法是第一次在立法上使用意思表示这一概念。尽管德国早期普通法及自然法,已为错误理论奠定基础,而今日《德国民法典》第119条之规定却是直接诞生于19世纪的德国法学。毫无疑问,这一时期的领军人物正是萨维尼。他首先指出,意思表示是法律行为的核心,而意思表示又由三个部分组成:意思、表示及意思与表示之一致。而意思是唯一重要的因素。在错误论方面,萨维尼认为,内容错误是重要的错误,而动机错误原则上不重要。同时,他提出了“在交易上视为重要者”的概念,直接影响到《德国民法典》第119条的制定。在萨维尼错误论的巨大影响之下,形成了以其为代表的意思主义理论。与其针锋相对的则是表示主义理论。两者之间论战甚至一直到德国民法典制定之后的很长一段时间内。直到拉伦茨的有效说的提出,这一论战的硝烟才逐渐散去。 我国民法理论在错误论方面的研究长期以来并未给予清末及民国时期各位学者的理论以应有的地位。实际上在早在上世纪初就已有对德国民法错误制度的介绍出现。本文尝试对此从概念的引入、通过法典的实证化、中后期学者的继承和发展进行了一些梳理工作。自建国后,改革开放以来,我国学者对于民事错误制度的研究得到了恢复和长足的进步。在概念方面,虽然我国民事立法所采用者为“重大误解”,但经过我国学者长期以来的研究讨论,已就该问题达成最低限度的一致,即其在我国司法实践当中所发挥的作用同于传统民法的错误制度。在意思表示的构成要素问题上,尽管国内学界现今已大致形成通说,即将意思表示分为主观要件与客观要件,其中主观要件又分为目的意思与效果意思,客观要件即表示行为。但学者之间对此的讨论亦未曾间断,但这种讨论却呈现出一些不能令人满意的态势,比如单纯关注国外学说,却一方面缺乏对国外立法背后的原因、司法实践对立法的诠释及法官对法的续造和学界前沿讨论的关注,另一方面缺乏对本国实践和国内通说的实实在在的研究和反思,忽视本国法律文化传统;主张对国外立法的借鉴,却缺乏必要的论证。在意思表示错误的概念问题上,学者间已形成通说,并且与德国学界通说相同:即错误是指意思与表示的不一致。在意思表示错误类型的问题上,国内已有学者对德国理论进行了介绍,但同样欠缺主动的分析和反思。 德国民法学关于意思表示的理论博大精深,一辈辈伟大的法学家几乎都在这个问题上发表自己的真知灼见,论著浩如烟海,观点杂陈。几乎对于意思表示中的每一个细小问题,都能发现观点针锋相对的几方学者,各执己见。在意思表示的概念,意思表示的效力基础,意思表示的要素等等问题上,争论已逾百年。笔者仅能就现行立法的确认及争论至现今最具代表性的观点进行简要介绍及分析。其中尤其争论非常者,是意思表示的要素问题中,表示意识的存废问题。对此笔者认为首先应对要素的概念进行界定,在此之后,笔者结合我国立法和法学界的通说,对于我国民法学上所认为的意思表示的要素做一分析比较。笔者认为,德国民法学中所提及的行为意思,可以被表示行为要素吸收,且根据民法上行为的概念,行为意思应当是民法上行为概念所必需者,而并不必然附着于意思表示;而我国通说中的法律效果意思虽然在构成方式上与德国民法学说不同,但是其本质内涵是一致的,而效果意思不应作为意思表示要素,这在德国学界已几无争议;另外对于我国通说的目的意思应当具体分析,只有其中的“要素”部分是意思表示成立所不可或缺者,因此是意思表示的要素。 意思表示错误问题纷繁复杂,这根源于人类思维和行动的复杂性。要对其进行类型化的工作,十分艰巨。笔者在此部分依然首先介绍德国立法上已肯认的分类及其中存在的各种问题以及学者之间的不同意见。尤其是针对《德国民法典》第119条第二款有关特性错误的性质、及“在交易上视为重要的”这一标准的界定,司法实践结论不一,学者之间争议非常。在此之后对德国民法错误论中的几个特殊问题,如同一性错误与特性错误的关系、计算错误和法律后果错误问题做一介绍分析,以期从中看出错误论的实际运行和发展趋势。 对比我国的立法,笔者认为,我国与德国两种立法的立足点的不同,德国民法典第119条所肯认的分类及德国学界通说的分类都是以意思表示的阶段为划分,我国却更类似德国普通法时期的做法,以错误所指向的对象为标准,在司法解释中进行列举。我国这样的做法会导致难以有效区分重要与不重要的错误。随后,笔者从以下几个问题入手针对我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题》第71条的规定进行具体分析:首先,应当如何认识该规定中的“错误认识”及我国学界通说对其的解读,究竟其应当被理解为内容错误,抑或是诸如《德国民法典》第119条第二款相类似的例外的、重要的动机错误(特性错误);其次,该规定所列举诸项是否合理,是完全列举抑或不完全列举;若是不完全列举,尚有哪些因素应当归入,比如我国有学者提出的价格、履行地及履行期限等因素是否应当归入?再次,以“造成较大损失”作为错误的重要性标准是否合适?结合对《德国民法典》、《奥地利普通民法典》、《瑞士债法典》、《欧洲合同法原则》、《国际统一私法协会国际商事合同通则》、《意大利民法典》、《日本民法典》及其最近权威修正案、我国台湾地区“民法典”规定,笔者认为应该与意思表示错误的类型化相结合而确定错误的重要性标准。而《德国民法典》规定在第119条第一款中的“如须认为表意人在知道实际情况或合理的评价情况时就不会做出该表示”其实应当同样适用于其第二款有关特性错误的规定。综合上述,将错误的概念界定为行为的后果与自己的意思相悖是不合适的,而应该界定为意思与表示的不一致。此外,尚需对错误撤销权所导致的损害赔偿义务做一排除规定,即在部分情况下,由于相对方对发生错误的表意人不存在信任,因此排除错误制度的适用。 最后,笔者结合对我国民法典立法的各专家建议稿的分析,尝试提出意思表示错误制度的立法建议。