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目前,我国的立法工作已经取得了巨大的进展,各个基本法律部门都已成型或者基本成型。虽然《民法》尚未诞生,但是其准备工作正在进行,而且属于民法领域的法律已有多部——《民法通则》《物权法》《担保法》《合同法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《商标法》《专利法》《著作权法》——可以说,我国在实质意义上民法的立法已经比较齐备,距离建立中国特色社会主义法律体系已经不太遥远。然而,我们应当看到,尽管有着比较健全的法律体系,但是法律的实际运行往往被一系列的单行法律、立法解释、司法解释、询问答复、准司法解释、实施细则、实施条例等撕裂得支离破碎。这种现象在以法治为标榜的当代社会令人觉得不可思议——法律颁布以后就应当具有效力,就应当得到执行,何须其他文件的辅助或激活?然而,这却是实实在在地存在的现象。我们可以看到,一九九○年代,刑法和刑事诉讼法在全面修改之前,两法已经被一大堆法律解释蚕食得体无完肤,解释得支离破碎,大量条文之后伴随着各种各样的法律解释,以至于离开了法律解释竟然无法办案。我们经常听到学界和坊间都呼吁最高司法机关就某一问题进行司法解释或者直接要求最高立法机关进行立法解释,甚至不断听到学界学者建议相关机构采取适当措施。我们还看到,刑法和刑事诉讼法修改甫毕,立即就面对一系列新的法律解释,而且这些法律解释的数量和规模较之两法修改之前,有过之而无不及。
其实,这一令人困扰的问题并非始自当代,回顾历史我们就能找到它的影迹。上述所述各种法律解释,今人或以为取自外洋。但若仔细思考一下这些法律解释的实际功能和社会作用,我们就可以相信,这不过是又一则“吾家故事”。法律之外,法外有法,这一现象在中国古代皆然。远的不说,仅唐代就有律、令、格、式等四种形式,律只为其中之一。值得注意的是,宋代发展出了“敕”、明清之际发展出了“例”这些法律形式。敕的出现,按照当初的想法,也无非是补律之阙如。“神宗以律不足以周事情,凡律所不载者一断以敕”。“凡断狱本于律,律所不该,以敕令格式定之。"法律太僵硬,不足以适应社会现实的需要,且又不便于过于频繁的修改,因此需要一个较为灵活的东西补不足。明清之际的“例”,也是大抵如此,属于一种较为灵活的法律形式。
在漫长的中国历史长河里,法律形式经过了一系列的演变。总而言之,可以将长达两千余年的封建社会所出现的法律形式可以分为稳定的法律形式和变通的法律形式两大类。前述当代的问题无非是我们的先人早已面对并且试图加以解决的问题在当代社会的影射而已。
稳定的法律形式与变通的法律形式经历了一个长久的变迁过程。秦汉时期有律令等法律形式,并且律令在魏晋时期开始正式分野。南北朝时期出现了格、式等形式,隋唐时期开始形成律令格式四种法律形式并立。唐宣宗大中年间出现刑律统类,这一立法模式影响了五代和两宋的立法一其他法律形式附随于稳定的法律形式。宋代开始出现编敕这一新颖的立法形式。到了明清时期,修例成为统治者应对社会发展的有效措施,意即除律之外,例进行着社会调整的角色扮演,起着不可低估的作用。本文即以明清时期律例关系的产生、发展和比较为着眼点进行论述。
从时间上看，明清时期是距离当代社会最近的历史时期,对于今人而言或许感觉上较为熟悉。当今法学(法律)领域的许多问题都能在这一时期的法律发展过程中找到答案。明清时期律例并行的法律模式是中华法系的最后形态。律例体系体现了中国古代法制的基本精神,反映了中华民族的传统思维模式和习惯,是中国古代传统法律文化的组成部分。在彰显古人立法技术日臻成熟、立法智慧日益高超的同时,律例体系也反映了中国封建社会末世君权的极端强化。立法技术的娴熟不能掩盖君权的登峰造极。
明清时期例的兴起不是偶然生成,而是跟中国人的经权观念、实用主义观念息息相关。同时,发达的社会经济导致社会结构的变革,进而催生法律行为的活跃。例的出现仅仅是应运而生。明清时期的律例关系大致可以概括为:一方面,律对条例的制定和适用存在着指导和制约;另一方面,条例对律的不足之处进行补充和完善;另外,在特定时空条件下,例还能就特定的事件在实质上否定律的本意,达到对律的超越。
本文共分四部分。
第一部分简要介绍明清以前各种法律形式的发展,以明确本文所论述问题的远宗。本部分将分别介绍稳定的法律形式的发展、承袭,以及灵活的法律形式的出现、演化,迄至元代。本部分还将介绍古人在律典之外,如何运用情理、衡平等技术观念进行司法活动。最后,本文将梳理例这一灵活的法律形式在历史长河里的变迁,并初步对某些误解做出辨证。
第二部分介绍明代的律与例。首先介绍明初开国明政府创制《大明律》与《大诰》。其次介绍明代中后期《问刑条例》等条例的出台。
第三部分介绍清代的律与例。首先介绍清代律典制定过程和成果。其次介绍清代例的创制过程。最后介绍清代立法对前明的继承。
第四部分介绍明清时期的律例关系。首先论述明清时期例的性质,指出条例不是判例,也不是混合法,而属于制定法性质。其次分别介绍明清两代律例关系的实践,指出例的出现确实适应了社会的需求,是灵活的法律形式,但是反映的确实皇权的强化封建社会进入了末期。最后介绍明清时期律例关系产生的原因以及对于当代的启示,本部分将以刑法部门为例,评析当代刑法解释实际上就是明清时期的条例,今天的法制实践仍然带有明显的“律例关系’’痕迹。建设社会主义法治国家,需要慎重对待判例法,同时加强法律解释的规范化。