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共同共有1制度是民法上的一项重要制度,我国《物权法》继《民法通则》之做法,将共同共有与按份共有综合规定在一起,同时设置了一些对二者共通的一般性规则,另外在对共有物处分上区别规定为全体同意和份额多数决。这三个问题引起了笔者的兴趣,因此对于共同共有虽争议颇多,本文仅撷取其三,提出自己的一些看法。
正文分为三大部分,分别为“共同共有立法体例之比较分析”、“设置共有一般性规则之困难”和“共有物处分区别规则之合理性质疑”。之后是结论和参考文献。
第一部分从比较法上关于共同共有的立法体例出发,指出基于共同关系发生的权利共同情形包罗万象,比较法上或者将共同共有完全排除出物权法的规定之外,让诸于各特殊法予以规定,或者如德国法那样将所有权利共同情形除特殊法规定的以外归入债权法的调整,对其权利义务做出详细规定,或者将共同共有纳入物权之下,但物权之外的财产权共同现象可以准用共有之规定。而我国《物权法》对共同共有的制度设计超越了所仿效之瑞士和我国台湾地区,一方面将共同共有纳入所有权之下,将其作为物权领域的特殊制度,而同时又忽略了共同共有区别于按份共有的特殊性,将基于“共同关系”发生的物权以外的其他权利共同现象完全排除《物权法》对于共同共有规定的适用。本文认为我国《物权法》采瑞士等国对共同共有的立法例不为不妥,但必须确定补充性规则即“准共有”的外延,应为“所有权以外的财产权”,以尽合乎体系。
第二部分针对《物权法》抽象出共有一般性规则的努力出发,从共同共有区别于按份共有之特殊性、共同共有各种类型之特殊性两个层面出发,指出可适用于各种共同共有类型的第二层次的一般性规则尚且有限,抽象出共同共有与按份共有之上的一般性规则更为困难。本文认为即使将共同共有与按份共有一并规定在“共有”一章,由于二者有着本质的区别,应当分别规定,且对于共同共有条文不宜过多,缘因各共同共有类型之间差异较大。
第三部分针对《物权法》确立的共有物的处分在共同共有与按份共有中的表决规则,本文认为在法律适用中应明确一般性规则、特殊性规则和补充性规则等,即我国《物权法》对此的规定必须结合共同共有人之间的协议、具体法律中关于共同财产处分的特别规定确定适用顺序。同时,在建议我国《物权法》扩大准共有的适用范围为“所有权以外的财产权”基础上,《物权法》对共有物处分规则的规定应当作为补充性规则。对于该补充性规则,本文认为我国《物权法》确立的按份共有2／3以上份额多数决和共同共有全体同意规则有不尽合理之处。在按份共有中,各共有人对其应由份额有近于所有权的权利,因此对于按份共有物之处分,实乃不应以多数决作为原则性规定,而应为全体一致同意,从而保障各共有人对其应由份额不被其他共有人强行予以处分。而对于共同共有,本文结合我国《合伙企业法》对共有物处分之规则,指出对于共同共有这一基于“共同体”发生的对共有物的处分,应让诸于团体内部规则的形成机制,即协议优先,其次是特殊法,最后才适用《物权法》的补充性规定,而该补充性规定亦不应采全体一致同意,应为多数决规则。