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长久以来，法律惩罚的正当性根据何在?换句话说，国家惩罚一个违法者的依据是什么，为什么惩罚?这个问题令法学家和哲学家们冥思苦想而仍困惑不解。在1955年“规则的两个概念”一文中，罗尔斯写道:“惩罚问题一直是一个令人困惑的道德问题。关于惩罚的困惑不在于人们在惩罚是否具有正当性上持有不同意见……很少有人完全拒绝惩罚……困难在于如何证明惩罚的正当性:道德哲学家们为此进行了各种各样的争论，提出了各种各样的理论，但没有一种理论获得普遍的接受，没有一种理论能够远离嫌恶。”(John Rawls，Two concepts of Rules)。1968年，法学家哈特对惩罚的正当性问题表达了相似的困惑。他说:“现在，很多人被一种怀疑所困惑，这种怀疑来自一种观点，就是在关于惩罚正当性的所有问题的回答上，只有一个合适的最高价值或目的（如威慑、报复、改造），而不知怎么，这个观点是错的……这些不同的价值或目的是什么，或者，在惩罚的正当性证明上，这些不同的价值或目的如何协调一致，没有一个理论能够说清楚。”(Hart，Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law)。 罗尔斯在20世纪50年代和哈特在60年代所感到的困惑今天依然存在。学者们为什么对惩罚的正当性问题感到如此困惑呢? 在人类历史的大多数时间里，对法律惩罚正当性的证明源自两种理论分野，一是主张正义和应得的报应主义，一是主张社会利益最大化的功利主义。两种理论看起来水火不容、誓不两立。功利主义把报应主义描述成一种非理性的直觉反应，是复仇情感的发泄，因此否认它的道德地位。早在古希腊时期，在这场争论伊始，柏拉图就指出:“在惩罚行为不当者的时候，除非是像野兽一样盲目复仇，人们并不关心这个行为不当者过去所犯的错误，或者依据它过去所犯错误对它施加惩罚。”(Plato，Protagras) 另一方面，报应主义则指出，功利主义因为忽视了正义原则，不管功利主义的惩罚对社会多么有益，那么结果是导致各种各样不公正的惩罚。维斯特马克在《道德理念的起源与发展》一书中对功利主义进行了批评，他说:“那些试图实现功利主义所要追求的所有惩罚效果的人，不仅在功利主义理论的反对者看来，而且可能在功利主义理论的坚决拥护者看来，他们比惩罚的罪犯更具有罪恶性。” 正是在报应主义与功利主义各执一端的争论里，包括罗尔斯在内的很多学者试图化解这种困惑。他们把建构一个规范性的惩罚理论视为自己的使命。这种规范性理论能够包纳一切可能性，但这种规范性理论是否可能呢?在功利主义与报应主义思想之外，一些学者提出了自己的见解，认为，报应主义与功利主义各有一定道理，一个关于惩罚的正当性的理论应是两种理论的混合版，即把二者综合起来，在两种理论之间搭建一座桥梁，把强调过去与强在哪儿，两种功利主义理论都不能提供解释。功利主义只考虑结果，向前看，是片面的。虽然不考虑结果的惩罚理论是奇怪的，只考虑结果的惩罚理论也是很古怪的。一个犯罪人之所以受到惩罚至少部分原因在于他实施了犯罪行为，如果只考虑惩罚能够促进社会功利，显然偏颇。 第二章分析报应主义的惩罚理论。既然功利主义不能为惩罚提供一个充分解释，那考察报应主义的惩罚理论。报应主义的主要观点在于惩罚的正当性在于惩罚是被惩罚者应得的。康德、黑格尔是传统报应主义惩罚理论的代表人物。国内学界一直认为康德的惩罚观是绝对报应论，但通过分析，发现，康德认为，应得是惩罚正当性的首要根据，功利则是其次的根据。也就是说，康德并不是一个纯粹的极端的报应主义者。同时，康德的惩罚思想也存在很多纰漏，如惩罚与善良违法、死刑和作为人性的目的、惩罚的绝对义务与赦免的权利、比例惩罚的不合理性等矛盾。黑格尔认为惩罚就是扬弃，他批判了功利主义的惩罚观，但并没有全盘否定功利理念。他认为，惩罚的正当性根据在于以报应为主，兼顾功利。 报应主义惩罚理论是一种“向后看”的理论。报应主义为什么“向后看”呢?原因在于报应主义强调应得，即惩罚对犯罪人而言是应得的。这种应得就是强调一个人要对过去的行为负责，现在的痛苦与过去的行为之间有一种不可分割的关系。但是，康德与黑格尔对应得的解释仍然缺乏说服力，显得空洞。例如，如何确定一个具体犯罪的应得惩罚呢?报应主义无能为力。 第三章分析对法律惩罚进行批判的观点。只有明了对法律惩罚的批判的要点所在，才能更为全面深刻的分析法律惩罚。对法律惩罚的批判进路主张，法律惩罚是不能证明的，应该予以限制甚至废除。批判的进路有三种:一种是文学描述，如托尔斯泰的《复活》中，就为什么拒绝惩罚做了描述和解释，拒绝惩罚的理由是法律惩罚与社会成员的宗教信仰是冲突的，而且，让被惩罚者所承担的那些责任不可确定和归责。第二种进路是德性伦理。主张改造一个人的道德人格而不是惩罚一个人。第三种进路是马克思主义。论文就马克思为什么尊重报应主义、为什么批判报应主义进行了分析，认为报应主义的优点在于尊重人的自由，假定社会是平等的;而报应主义的缺陷也在于现实中的人是不自由的，是不平等的。也就是说，报应主义把具有丰富背景的社会成员简约为抽象的个体，用抽象的法律语言来对这个行为加以描述和判断，这样，惩罚并不能保证其公正性;报应主义形式上是正义的，而实质上是不正义的。 第四章分析惩罚的社会必要性。认为法律惩罚的社会必要性在于社会安全、谴责不法行为、教育违法者、发泄受害人的愤恨。从共同体的角度说，惩罚的必要性在于，惩罚可以保障安全，维护社会成员之间的信任;从受害人的角度说，惩罚的必要性主要在于表达、发泄因为遭受非法伤害而引起的愤恨情感，这种愤恨情感也是社会共同体维系社会共同价值所需要的;从侵害人角度说，惩罚是一种教育，是自己改过自新、重新做人的机会。所有这些，都是为了加强社会凝聚力，这种社会凝聚力的核心在于集体良知。共同的良知或者价值才使得惩罚成为可能。这样，就有必要进一步分析惩罚的心理基础。 第五章分析法律惩罚的心理基础，认为愤恨具有正当性，是惩罚的心理基础。首先沿着情感的脉络对历史上的相关观点进行梳理，然后指出情感的意义，认为反应性态度是个可以达成共识的理论预设，并进而论证愤恨的正当性，认为惩罚的心理基础在于愤恨情感。通过情感不仅可以说明人类报应性情感的演化进路，而且，愤恨情感能为惩罚的正当性提供依据。这是因为基于愤恨的报应性情感并非不理性的情感，而是对犯罪的一种道德认识的表达，因此应该拒绝在理性与情感之间作出截然的区分，拒绝情感完全非理性的观点。 第六章分析惩罚的组成要素，即惩罚的主体、客体、根据和内容。论文认为，惩罚的客体是人而不是动物，因为人能够承担责任;而且，对人的惩罚并不侵犯被惩罚者的人权。惩罚的根据在于违法行为。惩罚的主体是国家，国家惩罚权利的正当性在于人民同意和正义原则。惩罚是一种痛苦，这种痛苦是有意义的，痛苦的体现形式主要是罚金、监禁、死刑。最后对为什么对未遂犯罪的惩罚轻于对既遂犯罪的惩罚问题进行了剖析。 第七章分析法律惩罚的基本原则，即公正原则、人道原则、功利原则。文章认为，法律惩罚应当符合公正、人道、功利三个基本原则。确立公正原则是法律惩罚制度得以确立的根本前提，基于理性秩序的公正原则是法律惩罚获得其正当性证明的规范性基础，一种惩罚制度正是借助于公正原则才能获得广泛的可接受性。惩罚必须符合人道原则，换句话，惩罚若不人道，就不是正当的。人道原则不仅要求把人当人看，还要求尽可能使人成为人。在此意义上，可以说，基于人类道德尊严的人道原则使得在法律惩罚中能够确立人类作为一种有道德尊严的人格化存在，要尊重自己，也要尊重他人。功利原则追求一种结果，强调制度的合目的性。惩罚的目的就是在公正前提下尽可能保证社会功利，即社会通过惩罚而所收之益在于减少犯罪行为的数量。 三个原则之间的逻辑序列不是相互平行的、价值相等的。综合受害者、违法者和社会的观点，惩罚的首要的、基本原则是公正原则，其次是人道原则，再次是功利原则。公正原则为受害者、违法者和社会所接受和强调:人道原则为受害者、违法者和社会所接受和强调;功利原则仅为社会所接受和强调。由于公正的底线性和基本性，因此，公正原则是惩罚的最基本原则。公正优先于人道，人道优先于功利。也就是说，在坚持公正原则优先的前提下，兼顾人道原则和功利原则，这才是对法律惩罚三大基本原则的正确理解和把握。 第八章分析宽恕。法律惩罚是主张正义的，但宽恕在法律惩罚中也扮演着一个重要角色。什么是宽恕?宽恕是对正义的超越，确切讲，是对校正正义的超越。宽恕可以分为行为宽恕和态度宽恕;有条件宽恕和无条件宽恕。那么，宽恕的正当性何在呢?本文认为，正义的局限性，惩罚的局限性、同情心情感以及时间的影响使得宽恕具有正当性。法律宽恕是有条件宽恕，也就是，国家在宽恕一个罪犯之前，罪犯必须道歉或者认罪悔过。法律宽恕必须是严格限制的，由法律明确规定。一些严重刑事犯罪是不能宽恕的，一些轻微犯罪是可宽恕的。追诉时效制度的正当性依据是宽恕。