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摘要本文以《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条为立足点,分析第三十二条作为部门规章的法律效力。在第三十二条规定的八种情况下,除与《民法通则》、《合同法》关于欺诈、胁迫和恶意串通手段订立的、损害国家利益的合同属于当然无效的合同外,其他的六种情况属于特殊规定。在这六种特别情况中,除国有产权转让过程中违反资产评估、产权公开交易等外部程序性规则外,其他情况不应当然无效,而应由《合同法》、《物权法》等的规定调整。另外,即使是由于违反资产评估、产权公开交易等外部程序规则而使得合同无效,也应当是合同相对无效的情形,即只有国有资产监督管理机构才可以向法院请求认定合同无效的权利。
关键词国有产权 资产评估 产权公开交易
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-108-03
国有产权管理制度是我国经济体制改革中的关键问题,也是攻坚难题。从1994年的国有企业体制改革伊始到最新实施的《企业国有资产法》,国有资产管理制度的体系已初具雏形。我们看到,国有资产管理制度兼具公法和私法双重性,一方面,国有资产管理部门代表国家履行出资人职责(《企业国有资产法》第十一条),委派的股东代表参加公司召开的股东会,提出议案并行使表决权。(《企业国有资产法》第十三条)另一方面,国有资产管理部门对国有资产的保值增值、流转等具有管理职能。就国有资产管理部门的管理职能而言,防止国有资产在转让过程中的流失可谓是重中之重。为此,国务院国资委和财政部于2003年制定《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)这一部门规章,以规范国有产权的转让。在《暂行办法》的第三十二条中,明确规定确认国有产权转让的无效的八种情形,对国有资产流失进行事后救济。
一、确认国有产权转让的无效的法律依据
《企业国有资产法》第七十二条规定,关联方交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。很显然,这条是与我国《民法通则》、《合同法》中关于“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效的规定相衔接的。
就具体的资产转让活动而言,《暂行办法》第三十二条赋予国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构终止产权转让活动的权利。作为救济手段,出现八种具体无效的情形,国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构可以向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效。上述八种情况中的第七、八种情况与《合同法》第五十二条的第一、二款规定法理一致,属于当然无效,在此不做赘述。除此之外的六条可以说是《暂行办法》的特别规定情形,以下分别讨论。
二、《暂行办法》第三十二条的效力
《暂行办法》是国务院国资委和财政部于2003年制定的,从法律效力的层级来讲,属于部门性行政规章。依据《合同法》第五十二条及最高人民法院适用《合同法》司法解释(一)第四条的规定,确定合同无效只能以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规和部门规章为依据。但有学者认为,国务院国资委、财政部发布的《暂行办法》,在形式上虽然是法律位阶层次较低的行政规章,但却是依据国务院授权对上述条例的实施所制定的细则办法,是行政法规的延伸与细化,权力来源一致,立法精神统一。
笔者并不完全赞同上述观点。法律的效力层级是《宪法》和《立法法》规定的,不应当因为下位法所谓符合立法精神和便于行政管理的要求变相被任意逾越。实践操作中,法院不应当以《暂行办法》作为审判依据,但可以考虑《暂行办法》中的具体情形,对《企业国有资产法》第七十二条或者《合同法》的相关规定做扩张解释。实际上,这种扩张解释的方式在实践案例中也有所体现。例如,在2009年巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司的诉讼中,被告认为:“讼争的股份系国有资产,根据《企业国有产权转让管理暂行办法》等的有关规定,转让国有产权应当履行审批、评估程序,并且按规定进人产权交易场所交易。”但法院最终没有依据《暂行办法》的规定认定产权交易无效,而是认为“《暂行办法》等规定,符合上位法的精神,不违背上位法的具体规定,应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施”。最终,法院依据《合同法》第五十二条条第四项、第五十六条的规定认定合同无效。
笔者认为,采用这种扩张解释的适用应当慎之又慎,因为合同无效权的行使会导致交易不确定性因素的增加,对交易的稳定性和善意第三人的利益影响重大。无论如何,扩张解释只是权益之计,对于立法者而言,当务之急应当是制定和完善现行法律法规,使得符合国家利益的下位的部门规章规定升级成为上位的法律法规规范。
仔细分析《暂行办法》第三十二条规定的八种情况,实际可以分为两大类,一类是违反国有资产转让内外部程序要求,导致合同无效;另一类是违反国有资产转让的实质性要求,导致合同无效。下面,笔者结合不同情况分别论述。
三、不履行内部决策程序、批准程序或者超越权限
任何一项交易行为的双方必然会根据内部管理制度的需要履行必要的内部决策、批准和授权程序,而第三十二条规定的违反内部程序具体表现为:不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权。应该说,违反内部程序而使合同无效是《暂行办法》比较独特的规定。至于转股需要经过什么样的内部程序,《暂行办法》仅在第十一条对国有独资企业的产权转让作了说明,对于国有控股企业、国有参股企业的产权转让的内部程序并没有规定。
按照一般的合同法原理,公司是否经过合适的内部决策程序、批准程序不应作为合同生效的要件,只要合同的签署方具备适合的主体资格,或者相对方有理由相信签署方具有适合的主体资格,则合同效力不应受到是否经过内部决策程序、批准程序影响,当然,合同相对方恶意的除外。此外,合同法第四十四条规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的例外规定也应当不适用未经过内部程序的情况,否则作为合同相对方将承担极大的风险和成本,以确定合同签署方的内部程序和权限,对交易的效率和稳定性极为不利。
以上情况适用一般合同订立,国有产权转让的内部程序是否有其特殊性?诚然,有些国有全资公司和国有控股公司需要经过行业主管部门的批准;但如果这些批准是法律和行政法规所要求的,缺失这样的批准完全可以援引《合同法》第四十四条主张无效。但如果这样的批准只是根据内部流程需要、只具有指导性质的,不能仅仅因为没有此类批准就简单地认定合同无效。
至于超越权限的情况,根据《合同法》第四十九条和五十条,应当根据相对人是否善意决定合同的有效性。换言之,只要合同相对方是善意的并且已经尽了合理的谨慎义务,即使行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,应当视作构成表见代理,合同有效。
综上,笔者认为,简单的以未经过内部批准和决策程序就可以认定合同无效的规定实质上是与合同法规定相冲突的。因此,未履行内部决策程序、批准程序和超越权限的情况不应当必然导致国有产权转让无效。
四、违反外部程序
国有股权转让的外部程序较一般股权转让程序更为复杂。按照相关规定,转让需要先聘请有资质的审计师事务所清产核资,所形成的资产评估报告需报国有资产监督委员会备案。备案后的价格作为确定转让价格的依据,以便合理确定最低转让价格。再次,在交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应报国资管理相关部门或者有关机构批准。同时,必须采取进入产权交易所挂牌交易(进场交易)的,转让方委托产交经纪人在有资质的产权交易所挂牌,受让方登记审查后通过竞价或协议转让与转让方签署产权交易合同。第三十二条的第一款、第三款就是针对没有进行资产评估的或者没有进场交易情况下认定合同无效的情况。
关键词国有产权 资产评估 产权公开交易
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-108-03
国有产权管理制度是我国经济体制改革中的关键问题,也是攻坚难题。从1994年的国有企业体制改革伊始到最新实施的《企业国有资产法》,国有资产管理制度的体系已初具雏形。我们看到,国有资产管理制度兼具公法和私法双重性,一方面,国有资产管理部门代表国家履行出资人职责(《企业国有资产法》第十一条),委派的股东代表参加公司召开的股东会,提出议案并行使表决权。(《企业国有资产法》第十三条)另一方面,国有资产管理部门对国有资产的保值增值、流转等具有管理职能。就国有资产管理部门的管理职能而言,防止国有资产在转让过程中的流失可谓是重中之重。为此,国务院国资委和财政部于2003年制定《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)这一部门规章,以规范国有产权的转让。在《暂行办法》的第三十二条中,明确规定确认国有产权转让的无效的八种情形,对国有资产流失进行事后救济。
一、确认国有产权转让的无效的法律依据
《企业国有资产法》第七十二条规定,关联方交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。很显然,这条是与我国《民法通则》、《合同法》中关于“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效的规定相衔接的。
就具体的资产转让活动而言,《暂行办法》第三十二条赋予国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构终止产权转让活动的权利。作为救济手段,出现八种具体无效的情形,国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构可以向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效。上述八种情况中的第七、八种情况与《合同法》第五十二条的第一、二款规定法理一致,属于当然无效,在此不做赘述。除此之外的六条可以说是《暂行办法》的特别规定情形,以下分别讨论。
二、《暂行办法》第三十二条的效力
《暂行办法》是国务院国资委和财政部于2003年制定的,从法律效力的层级来讲,属于部门性行政规章。依据《合同法》第五十二条及最高人民法院适用《合同法》司法解释(一)第四条的规定,确定合同无效只能以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规和部门规章为依据。但有学者认为,国务院国资委、财政部发布的《暂行办法》,在形式上虽然是法律位阶层次较低的行政规章,但却是依据国务院授权对上述条例的实施所制定的细则办法,是行政法规的延伸与细化,权力来源一致,立法精神统一。
笔者并不完全赞同上述观点。法律的效力层级是《宪法》和《立法法》规定的,不应当因为下位法所谓符合立法精神和便于行政管理的要求变相被任意逾越。实践操作中,法院不应当以《暂行办法》作为审判依据,但可以考虑《暂行办法》中的具体情形,对《企业国有资产法》第七十二条或者《合同法》的相关规定做扩张解释。实际上,这种扩张解释的方式在实践案例中也有所体现。例如,在2009年巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司的诉讼中,被告认为:“讼争的股份系国有资产,根据《企业国有产权转让管理暂行办法》等的有关规定,转让国有产权应当履行审批、评估程序,并且按规定进人产权交易场所交易。”但法院最终没有依据《暂行办法》的规定认定产权交易无效,而是认为“《暂行办法》等规定,符合上位法的精神,不违背上位法的具体规定,应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施”。最终,法院依据《合同法》第五十二条条第四项、第五十六条的规定认定合同无效。
笔者认为,采用这种扩张解释的适用应当慎之又慎,因为合同无效权的行使会导致交易不确定性因素的增加,对交易的稳定性和善意第三人的利益影响重大。无论如何,扩张解释只是权益之计,对于立法者而言,当务之急应当是制定和完善现行法律法规,使得符合国家利益的下位的部门规章规定升级成为上位的法律法规规范。
仔细分析《暂行办法》第三十二条规定的八种情况,实际可以分为两大类,一类是违反国有资产转让内外部程序要求,导致合同无效;另一类是违反国有资产转让的实质性要求,导致合同无效。下面,笔者结合不同情况分别论述。
三、不履行内部决策程序、批准程序或者超越权限
任何一项交易行为的双方必然会根据内部管理制度的需要履行必要的内部决策、批准和授权程序,而第三十二条规定的违反内部程序具体表现为:不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权。应该说,违反内部程序而使合同无效是《暂行办法》比较独特的规定。至于转股需要经过什么样的内部程序,《暂行办法》仅在第十一条对国有独资企业的产权转让作了说明,对于国有控股企业、国有参股企业的产权转让的内部程序并没有规定。
按照一般的合同法原理,公司是否经过合适的内部决策程序、批准程序不应作为合同生效的要件,只要合同的签署方具备适合的主体资格,或者相对方有理由相信签署方具有适合的主体资格,则合同效力不应受到是否经过内部决策程序、批准程序影响,当然,合同相对方恶意的除外。此外,合同法第四十四条规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的例外规定也应当不适用未经过内部程序的情况,否则作为合同相对方将承担极大的风险和成本,以确定合同签署方的内部程序和权限,对交易的效率和稳定性极为不利。
以上情况适用一般合同订立,国有产权转让的内部程序是否有其特殊性?诚然,有些国有全资公司和国有控股公司需要经过行业主管部门的批准;但如果这些批准是法律和行政法规所要求的,缺失这样的批准完全可以援引《合同法》第四十四条主张无效。但如果这样的批准只是根据内部流程需要、只具有指导性质的,不能仅仅因为没有此类批准就简单地认定合同无效。
至于超越权限的情况,根据《合同法》第四十九条和五十条,应当根据相对人是否善意决定合同的有效性。换言之,只要合同相对方是善意的并且已经尽了合理的谨慎义务,即使行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,应当视作构成表见代理,合同有效。
综上,笔者认为,简单的以未经过内部批准和决策程序就可以认定合同无效的规定实质上是与合同法规定相冲突的。因此,未履行内部决策程序、批准程序和超越权限的情况不应当必然导致国有产权转让无效。
四、违反外部程序
国有股权转让的外部程序较一般股权转让程序更为复杂。按照相关规定,转让需要先聘请有资质的审计师事务所清产核资,所形成的资产评估报告需报国有资产监督委员会备案。备案后的价格作为确定转让价格的依据,以便合理确定最低转让价格。再次,在交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应报国资管理相关部门或者有关机构批准。同时,必须采取进入产权交易所挂牌交易(进场交易)的,转让方委托产交经纪人在有资质的产权交易所挂牌,受让方登记审查后通过竞价或协议转让与转让方签署产权交易合同。第三十二条的第一款、第三款就是针对没有进行资产评估的或者没有进场交易情况下认定合同无效的情况。