论文部分内容阅读
摘要：传统文化经过历史的积累和沉淀，在内涵和形态上有着不可比拟的丰富性，但是，我们对包含着无可限量的商业利益的传统文化的知识产权保护力度远远不够，以至于遭受巨大的损失，所以对传统知识文化的产权保护刻不容缓。对传统文化的知识产权保护的基本法律特征，以及传统文化知识产权法律保护的可能性，和对传统文化的保护范围进行探讨。
关键词：技艺型传统文化;非物质文化遗产;知识产权保护
1前言
随着经济与全球化的发展，传统文化的经济利益逐渐凸显，对于传统文化的保护逐渐显得非常重要，运用法律手段对其进行保护也成为人们的共识。我国传统文化正面临着日益严重的生存危机，现代文化特别是西方文化的侵蚀，导致大量的传统文化被淡化、取代或贬损。而一些具有实力的公司，利用传统文化元素进行再创新，开发了新的适应市场发展的技术或产品，并通过现行的知识产权保护，形成了对市场的垄断，而传统文化来源地群体或团体则不但得不到任何回报，反而受到该知识产权的约束，明显有悖公平、合理的原则。
2传统文化之释义
根据《辞海》的解释，传统文化是在一个民族中绵延流传下来的文化。任何民族的传统文化都是在历史过程中形成和发展起来的，既体现在有形的物质文化中，也体现在无形的精神文化中。文化社会学根据传统文化本身是否有直接的物化载体为标准，将传统文化从广义的角度，分为了有形传统文化和无形传统文化。而无形传统文化，不仅包含有传统思想理念，还涉及传统技艺。本文即针对技艺型传统文化中的社群型传统文化与衍生型传统文化结合的保护进行讨论。
3保护技艺型传统文化的必要性
最初形成的技艺型传统文化，在文明的发展中失去了赖以存在的空间，有一部分逐渐退出了历史舞台，另有一部分则经过传承人及相关群体的变革和创新，适应了当时的社会生活，重新获得了生命力，也即创新。
首先，再创新是有效保护技艺型传统文化的必然要求。有学者认为，技艺型传统文化是不能随意篡改的，越改离其本来面貌的距离就会越大，到最后真正的传统就消失了。其实，由于技艺型传统文化是流动的艺术，加之其生存环境不断发生改变，要绝对地保持他们的原本样貌几乎是不可能的。技艺型传统文化保护更需要的是在继承中发展，这本质上是一个传统文化如何面向现代化的问题。只有使传统技艺形态不断丰富，能够融人当代生活，成为当代社会文化生态系统的重要构成部分，才能真正有效地保护技艺型传统文化。
其次，再创新是有效传承和开发利用技艺型传统文化的必然要求。技艺型传统文化的传承主体不仅包括直接参与传承活动的民间艺人，还包括宣传和扶持传统文化的政府部门以及其他社会各界。因此，加大政府投入、建立民间基金组织以维持传承的经济基础，让技艺型传统文化在与世界的文化交流中修正、重构自身的文化价值取向，并在最大限度内保持该传统文化本来面目的同时，融入一定的时代因素，使古老的传统技艺在创新的基础上获得新的突破，应该成为我们未来努力的方向。
4通过知识产权对技艺型传统文化的再创新的保护
4.1 现行相关立法
目前，相关立法可以从国家层面和地方层面两个方面讨论。
国家层面：最初我国主要是在公法领域，即通过行政法规、地方政府规章、部门规章等制定相关的政策，其中政府起主导作用。1997年，国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》，是较早的以行政法规的方式围绕传统工艺美术所做的法律尝试。随着司法实践的发展和案件数量的增多，司法机关对此也有一定的探索。最高人民法院在2007年发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，其意义就在于首次从司法的角度明确了司法人员在审理案件时可以视具体的情况运用现有法律制度来对技艺型传统文化予以保护。
地方层面：地方政府颁布的文件最具代表性的就是2000年云南省颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》，云南省的这一尝试为其他省份起到示范作用，之后，其他省份也相继制定相关法律规范。尽管地方立法多是采用了行政手段来保护，但也极大的丰富了地方立法保护，对某个区域内的传统文化资源起到一定的保护作用。
但由于传统文化常常带有多样的表现形式，国家层面和地方层面的立法均对其知识产权保护问题作笼统性或原则性的规定，或偏重前期工作，或偏重政府支持工作，缺少对后期开发利用的法律规制，故仍然缺少具体可操作适用的法律规定。
4.2知识产权对技艺型传统文化的现实保护
知识產权一般强调专有性、地域性和时间性即所谓“三性”，而传统文化则难以具备。传统文化一般历史悠久，并且很多已处于公开状态，主体也具有不确定性，根据现代知识产权制度的原则和规定，确实难以获得有效的保护。在不断复杂的司法实践中，对此问题已经在著作权法、专利法、商标法以及地理标志等方面有一定的探索，具体来说体现在以下几个方面。
著作权法方面，民间文学艺术没有成为著作权法中的“作品”，一旦有很多民间文学艺术还没有以作品形式表达出来，那么这些民间文学艺术就很难受到著作权法保护。在实践中，现有的著作权法可以保护这类无形传统文化的衍生作品，例如买一些传统文学艺术、传统戏剧等基础上进行改编、整理、编著而形成的作品，本身就带有极大的传统文化色彩。
专利法方面，在对技艺型传统文化再创新后受到专利权保护的同时，人们也会忽略原生型传统文化的资源提供的权利保护，因此确定权利人归属也是值得探讨的问题之一。
商标法方面，首先，现有的商标权制度规定的注册商标不需要创造性等要求，而是要求必须具有显著的识别性，从而显著的区别于其他商标。在此意义上，每个技艺型传统文化都有自身的特殊性，每一项处在传统社群中的传统手工艺、传统技艺等，本身就具有自己的区域特色和可识别性，而传统社群或民族内的传承人或居民可以通过认定集体商标的方式，使技艺型传统文化获得法律保障。 商业秘密保护方面，在实践中，仍存在一些传统技艺、传统技术和中药秘方等，它只掌握在传统社群或民族的少数人甚至某一个家族中，还未被广泛公开，但是却有一定的商业价值，对这类对象是可按照商业秘密进行保护的，如云南白药的配方等。但是，大部分传统文化经过历史和环境的变迁早已处在公开的状态，甚至已经进入到人类公共领域而使用，对于这种没有处于秘密状态的却是很难使用商业秘密保护的。
4.3 建立特殊的技艺型传统文化再创新的知识产权保护制度
从我国目前的司法实践来看，值得去探索一个既独立且平行于现行知识产权制度、又与现行知识产权制度存在差异的特殊或专门制度，同时，它能够更加贴近技艺型传统文化本身的内涵和特点避免直接知识產权制度保护的困境，从而能够用统一的法律规则和制度来保护这类技艺型传统文化。主要从权利主体、权利内容、权利性质、保护时间、认定标准等方面作出建议。
4.3.1设定群体性的权利主体
在现有的知识产权制度框架内，要将技艺型传统文化纳入知识产权保护范围，需要在权利主体上进行改革，以适应对传统文化保护的需要。根据传统文化的产生、留存和使用情况，一般来说，可以将创造、留存、使用特定技艺型传统文化的群体、社区或个人作为权利主体。第一种权利主体是集群性社群，是在特定的地理环境中形成的社会共同体，人们以文化认同为纽带，表现为一个民族、家族或是资源的团体。在已经确定这种特殊知识产权制度所保护的权利主体为集体社群，那么可以为这种社群主体设定在参与诉讼程序时推选代表人的相关规定，由代表人统一行使诉讼权利和承担义务。第二种是个体传承人，我国已存在的项目代表性传承人名单都是个体化的某一个人，这些传承人掌握着此类传统文化的突出技能或核心技术，肩负传承责任，因而具有一定的影响力和代表性。因此也可以明确其为权利主体。而第三种是其他相关权利主体，主要包括改编者、商业开发者、国家等，这几类也是重要的权利主体，应当得到法律的保护。
4.3.2确定多元化的权利内容
应对技艺型传统文化的权利确立一种新的民事权利，或者说一种特殊的知识产权。该民事权利的基本内容是赋予技艺型传统文化的特定主体对其传统文化以专有的财产权，赋予权利人可以从他人的商业性利用中获得受益的权利。如何在符合知识产权制度宗旨的前提下增进对传统文化的保护，需要立足于现有知识产权制度的国内和国际法框架，对现有知识产权制度进行改革，兼顾文化的来源地、消费地，文化的持有人、传承人和使用者的利益，平衡和协调不同国家、地区之间的利益。
4.3.3定义为综合性的权利性质
究竟应该将技艺型传统文化定位为哪种性质的权利，笔者认为，可以将其定义为综合性的权利性质，就是在确定为公权性质的前提下，立足于现代社会市场经济发展的要求，制定不同且具体的保护规定，重视其作为一种私权的经济价值，这样既可以避免仅以公权保护带来的经济利益分配不公平，又可以避免仅以私权保护带来的资源浪费。
4.3.4建立单独的独创性认定标准
我国《非物质文化遗产法》鼓励社会对非物质文化遗产进行合理使用，在此基础上，需要对一下情况的合理使用范围进行探讨。对技艺型传统文化进行改编的，为保护、传承并发展非物质文化遗产，保有者在享有一定财产权的同时，改编者必须在作品发表过程中注明改变自某技艺型传统文化，且改编者在技艺型传统文化的传承人进行采风的，此处采风行为可分为创作行为和单独记录行为，对于有独创性的采风成果可给予著作权保护，而单纯的记录行为无法构成受著作权保护的作品，但可以给予单纯的记录者以注明发现人、整理人、记录人和获得相应报酬的权利;传承人对技艺型传统文化起到积极的推动作用，在国家或全国性专业单位享有著作权的情况下，优秀的传承人对技艺型传统文化进行改编、整理等，除给予优秀的传承人享有对演绎作品的著作权以外，还可赋予他们一定的特权，甚至可以包括要求国家机关提起维权诉讼的权利。
余论
一直以来，我国技艺型传统文化的保护采用以行政手段为主的立法保护模式，与司法实践中法官多以我国现行知识产权制度为依据审理传统文化案件，这两者之间存在脱节或不吻合现象，这也反映出目前无形的传统文化的知识产权保护存在诸多困境。值得我们注意的是，要想构建出具体且行之有效的技艺型传统文化知识产权保护制度，还有很多问题需要研究和解决，更有待下一步的论证来完善技艺型传统文化的知识产权保护。希望通过不断的研究和探索，能够更加完善技艺型传统文化的知识产权保护，以此促进各项资源价值的发挥，让我国的传统文化得到更好的保存与发展。
参考文献
[1]刘秋芷.传统文化知识产权保护基本法律问题探讨[J].人民论坛，2015，（8）：122-124. DOI：10.3969/j.issn.1004-3381.2015.08.039.
[2]张冬.传统文化知识产权保护范围的限定--以基本分类为视角[J].学术交流，2014，（7）：93-97. DOI：10.3969/j.issn.1000-8284.2014.07.018.
[3]李玉波.传统文化知识产权保护基本法律问题研究[D]. 哈尔滨工程大学，2013：1-80.
[4]王茗薇.以龙江为例：传统文化产业振兴中的知识产权保护问题探究[J].法制博览，2016，（3）
[5]张冬，刘宇慧.我国传统文化表达著作权主体保护问题探究[J].大庆师范学院学报，2015，（1）
[6]吴双全：《我国非物质文化遗产法律保护的新探索》，载《兰州学刊》2013年第12期，第173页。
[7]申岩. 论非物质文化遗产的知识产权保护[J]. 宁波广播电视大学学报，2016，14（2）.doi：10.3969/j.issn.1672-3724.2016.02.016.
[8]冯晓青. 知识产权立法、执法与司法制度之完善研究——基于技术创新的视角[J]. 武陵学刊，2013，（2）.
关键词：技艺型传统文化;非物质文化遗产;知识产权保护
1前言
随着经济与全球化的发展，传统文化的经济利益逐渐凸显，对于传统文化的保护逐渐显得非常重要，运用法律手段对其进行保护也成为人们的共识。我国传统文化正面临着日益严重的生存危机，现代文化特别是西方文化的侵蚀，导致大量的传统文化被淡化、取代或贬损。而一些具有实力的公司，利用传统文化元素进行再创新，开发了新的适应市场发展的技术或产品，并通过现行的知识产权保护，形成了对市场的垄断，而传统文化来源地群体或团体则不但得不到任何回报，反而受到该知识产权的约束，明显有悖公平、合理的原则。
2传统文化之释义
根据《辞海》的解释，传统文化是在一个民族中绵延流传下来的文化。任何民族的传统文化都是在历史过程中形成和发展起来的，既体现在有形的物质文化中，也体现在无形的精神文化中。文化社会学根据传统文化本身是否有直接的物化载体为标准，将传统文化从广义的角度，分为了有形传统文化和无形传统文化。而无形传统文化，不仅包含有传统思想理念，还涉及传统技艺。本文即针对技艺型传统文化中的社群型传统文化与衍生型传统文化结合的保护进行讨论。
3保护技艺型传统文化的必要性
最初形成的技艺型传统文化，在文明的发展中失去了赖以存在的空间，有一部分逐渐退出了历史舞台，另有一部分则经过传承人及相关群体的变革和创新，适应了当时的社会生活，重新获得了生命力，也即创新。
首先，再创新是有效保护技艺型传统文化的必然要求。有学者认为，技艺型传统文化是不能随意篡改的，越改离其本来面貌的距离就会越大，到最后真正的传统就消失了。其实，由于技艺型传统文化是流动的艺术，加之其生存环境不断发生改变，要绝对地保持他们的原本样貌几乎是不可能的。技艺型传统文化保护更需要的是在继承中发展，这本质上是一个传统文化如何面向现代化的问题。只有使传统技艺形态不断丰富，能够融人当代生活，成为当代社会文化生态系统的重要构成部分，才能真正有效地保护技艺型传统文化。
其次，再创新是有效传承和开发利用技艺型传统文化的必然要求。技艺型传统文化的传承主体不仅包括直接参与传承活动的民间艺人，还包括宣传和扶持传统文化的政府部门以及其他社会各界。因此，加大政府投入、建立民间基金组织以维持传承的经济基础，让技艺型传统文化在与世界的文化交流中修正、重构自身的文化价值取向，并在最大限度内保持该传统文化本来面目的同时，融入一定的时代因素，使古老的传统技艺在创新的基础上获得新的突破，应该成为我们未来努力的方向。
4通过知识产权对技艺型传统文化的再创新的保护
4.1 现行相关立法
目前，相关立法可以从国家层面和地方层面两个方面讨论。
国家层面：最初我国主要是在公法领域，即通过行政法规、地方政府规章、部门规章等制定相关的政策，其中政府起主导作用。1997年，国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》，是较早的以行政法规的方式围绕传统工艺美术所做的法律尝试。随着司法实践的发展和案件数量的增多，司法机关对此也有一定的探索。最高人民法院在2007年发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，其意义就在于首次从司法的角度明确了司法人员在审理案件时可以视具体的情况运用现有法律制度来对技艺型传统文化予以保护。
地方层面：地方政府颁布的文件最具代表性的就是2000年云南省颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》，云南省的这一尝试为其他省份起到示范作用，之后，其他省份也相继制定相关法律规范。尽管地方立法多是采用了行政手段来保护，但也极大的丰富了地方立法保护，对某个区域内的传统文化资源起到一定的保护作用。
但由于传统文化常常带有多样的表现形式，国家层面和地方层面的立法均对其知识产权保护问题作笼统性或原则性的规定，或偏重前期工作，或偏重政府支持工作，缺少对后期开发利用的法律规制，故仍然缺少具体可操作适用的法律规定。
4.2知识产权对技艺型传统文化的现实保护
知识產权一般强调专有性、地域性和时间性即所谓“三性”，而传统文化则难以具备。传统文化一般历史悠久，并且很多已处于公开状态，主体也具有不确定性，根据现代知识产权制度的原则和规定，确实难以获得有效的保护。在不断复杂的司法实践中，对此问题已经在著作权法、专利法、商标法以及地理标志等方面有一定的探索，具体来说体现在以下几个方面。
著作权法方面，民间文学艺术没有成为著作权法中的“作品”，一旦有很多民间文学艺术还没有以作品形式表达出来，那么这些民间文学艺术就很难受到著作权法保护。在实践中，现有的著作权法可以保护这类无形传统文化的衍生作品，例如买一些传统文学艺术、传统戏剧等基础上进行改编、整理、编著而形成的作品，本身就带有极大的传统文化色彩。
专利法方面，在对技艺型传统文化再创新后受到专利权保护的同时，人们也会忽略原生型传统文化的资源提供的权利保护，因此确定权利人归属也是值得探讨的问题之一。
商标法方面，首先，现有的商标权制度规定的注册商标不需要创造性等要求，而是要求必须具有显著的识别性，从而显著的区别于其他商标。在此意义上，每个技艺型传统文化都有自身的特殊性，每一项处在传统社群中的传统手工艺、传统技艺等，本身就具有自己的区域特色和可识别性，而传统社群或民族内的传承人或居民可以通过认定集体商标的方式，使技艺型传统文化获得法律保障。 商业秘密保护方面，在实践中，仍存在一些传统技艺、传统技术和中药秘方等，它只掌握在传统社群或民族的少数人甚至某一个家族中，还未被广泛公开，但是却有一定的商业价值，对这类对象是可按照商业秘密进行保护的，如云南白药的配方等。但是，大部分传统文化经过历史和环境的变迁早已处在公开的状态，甚至已经进入到人类公共领域而使用，对于这种没有处于秘密状态的却是很难使用商业秘密保护的。
4.3 建立特殊的技艺型传统文化再创新的知识产权保护制度
从我国目前的司法实践来看，值得去探索一个既独立且平行于现行知识产权制度、又与现行知识产权制度存在差异的特殊或专门制度，同时，它能够更加贴近技艺型传统文化本身的内涵和特点避免直接知识產权制度保护的困境，从而能够用统一的法律规则和制度来保护这类技艺型传统文化。主要从权利主体、权利内容、权利性质、保护时间、认定标准等方面作出建议。
4.3.1设定群体性的权利主体
在现有的知识产权制度框架内，要将技艺型传统文化纳入知识产权保护范围，需要在权利主体上进行改革，以适应对传统文化保护的需要。根据传统文化的产生、留存和使用情况，一般来说，可以将创造、留存、使用特定技艺型传统文化的群体、社区或个人作为权利主体。第一种权利主体是集群性社群，是在特定的地理环境中形成的社会共同体，人们以文化认同为纽带，表现为一个民族、家族或是资源的团体。在已经确定这种特殊知识产权制度所保护的权利主体为集体社群，那么可以为这种社群主体设定在参与诉讼程序时推选代表人的相关规定，由代表人统一行使诉讼权利和承担义务。第二种是个体传承人，我国已存在的项目代表性传承人名单都是个体化的某一个人，这些传承人掌握着此类传统文化的突出技能或核心技术，肩负传承责任，因而具有一定的影响力和代表性。因此也可以明确其为权利主体。而第三种是其他相关权利主体，主要包括改编者、商业开发者、国家等，这几类也是重要的权利主体，应当得到法律的保护。
4.3.2确定多元化的权利内容
应对技艺型传统文化的权利确立一种新的民事权利，或者说一种特殊的知识产权。该民事权利的基本内容是赋予技艺型传统文化的特定主体对其传统文化以专有的财产权，赋予权利人可以从他人的商业性利用中获得受益的权利。如何在符合知识产权制度宗旨的前提下增进对传统文化的保护，需要立足于现有知识产权制度的国内和国际法框架，对现有知识产权制度进行改革，兼顾文化的来源地、消费地，文化的持有人、传承人和使用者的利益，平衡和协调不同国家、地区之间的利益。
4.3.3定义为综合性的权利性质
究竟应该将技艺型传统文化定位为哪种性质的权利，笔者认为，可以将其定义为综合性的权利性质，就是在确定为公权性质的前提下，立足于现代社会市场经济发展的要求，制定不同且具体的保护规定，重视其作为一种私权的经济价值，这样既可以避免仅以公权保护带来的经济利益分配不公平，又可以避免仅以私权保护带来的资源浪费。
4.3.4建立单独的独创性认定标准
我国《非物质文化遗产法》鼓励社会对非物质文化遗产进行合理使用，在此基础上，需要对一下情况的合理使用范围进行探讨。对技艺型传统文化进行改编的，为保护、传承并发展非物质文化遗产，保有者在享有一定财产权的同时，改编者必须在作品发表过程中注明改变自某技艺型传统文化，且改编者在技艺型传统文化的传承人进行采风的，此处采风行为可分为创作行为和单独记录行为，对于有独创性的采风成果可给予著作权保护，而单纯的记录行为无法构成受著作权保护的作品，但可以给予单纯的记录者以注明发现人、整理人、记录人和获得相应报酬的权利;传承人对技艺型传统文化起到积极的推动作用，在国家或全国性专业单位享有著作权的情况下，优秀的传承人对技艺型传统文化进行改编、整理等，除给予优秀的传承人享有对演绎作品的著作权以外，还可赋予他们一定的特权，甚至可以包括要求国家机关提起维权诉讼的权利。
余论
一直以来，我国技艺型传统文化的保护采用以行政手段为主的立法保护模式，与司法实践中法官多以我国现行知识产权制度为依据审理传统文化案件，这两者之间存在脱节或不吻合现象，这也反映出目前无形的传统文化的知识产权保护存在诸多困境。值得我们注意的是，要想构建出具体且行之有效的技艺型传统文化知识产权保护制度，还有很多问题需要研究和解决，更有待下一步的论证来完善技艺型传统文化的知识产权保护。希望通过不断的研究和探索，能够更加完善技艺型传统文化的知识产权保护，以此促进各项资源价值的发挥，让我国的传统文化得到更好的保存与发展。
参考文献
[1]刘秋芷.传统文化知识产权保护基本法律问题探讨[J].人民论坛，2015，（8）：122-124. DOI：10.3969/j.issn.1004-3381.2015.08.039.
[2]张冬.传统文化知识产权保护范围的限定--以基本分类为视角[J].学术交流，2014，（7）：93-97. DOI：10.3969/j.issn.1000-8284.2014.07.018.
[3]李玉波.传统文化知识产权保护基本法律问题研究[D]. 哈尔滨工程大学，2013：1-80.
[4]王茗薇.以龙江为例：传统文化产业振兴中的知识产权保护问题探究[J].法制博览，2016，（3）
[5]张冬，刘宇慧.我国传统文化表达著作权主体保护问题探究[J].大庆师范学院学报，2015，（1）
[6]吴双全：《我国非物质文化遗产法律保护的新探索》，载《兰州学刊》2013年第12期，第173页。
[7]申岩. 论非物质文化遗产的知识产权保护[J]. 宁波广播电视大学学报，2016，14（2）.doi：10.3969/j.issn.1672-3724.2016.02.016.
[8]冯晓青. 知识产权立法、执法与司法制度之完善研究——基于技术创新的视角[J]. 武陵学刊，2013，（2）.