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摘 要 本文通过对一案例的分析,着重探讨了该类犯罪的相关问题。笔者试通过案例,从对合作投资行为的界定、收受保底收益金的责任分配、合法收入还抵垫资行为的认定、特定关系人的责任认定以及就合作投资中产生的手续费性质等几个问题展开探讨,并提出笔者的见解。
关键词 合作投资型受贿 认定 案例
中图分类号:DF276文献标识码:A
一、基本案情
何某是某市投资工作委员会审批处处长,甲公司是一家生产复印机、销售复印机零件的日本外企,其向该委员会审批处提出增加复印机维修经营范围的申请。但是,根据当时的有关规定,甲公司是生产型的公司,不能经营维修业务,所以何某裁定甲公司不能增加经营范围。该公司找到何某,希望他可以帮忙,何某说把公司性质改变一下就可以符合法律的要求。该公司倾向于改成合作公司,并准备寻找可以合作的中方企业。何某认为其中有利可图,向甲公司借款100万垫资,并以其父母亲的名义迅速成立了乙公司(其父母并不知情),该公司董事长是他的父亲,总经理是他的弟弟。成立后乙公司便向甲公司提出了合作意向。为了尽快拿到增加维修业务的批文,甲公司同意了何某的要求,并通过多次协商,和乙公司达成协议:(一)中方不参与投资,不参与实际的经营管理和利润分配;(二)采取合作方式,三年内要收取的保底利益共五十万元;(三)合作后的公司仍然称为甲公司。之后,何某和他的弟弟约定该笔保底收益由何某所有。经过何某的审批和上下运作,甲公司顺利地拿到了可以维修经营业务的批文。何某提出因甲公司的营业限制不能营销复印机,但是可以以乙公司的名义销售复印机,并安排其弟和甲公司办理相关的事宜。双方约定甲公司以乙公司的名义销售复印机,并给乙公司每笔销售金额1%的手续费作为回报。在公司成立后,何某以自己的合法收入所得还抵了甲公司提供的一部分垫资。而自从甲公司开始给予乙公司保底收益之后,何某以乙公司的名义收受了三分之二也即二十万元的保底利益,其余的保底利益用于归还剩余那部分垫资,手续费交给公司总经理也即何某的弟弟。
二、主要问题
以上案件是以开办公司等合作投资名义受贿的情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第三条之规定,以开办公司等合作投资的名义收受贿赂的情形是:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,合作开办公司或者进行其他合作投资的,以受贿论处。受贿的数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。”
但是关于本案当事人的行为如何认定,有如下几个难点需要分析:
第一,合作投资行为如何界定?
第二,何某对两部分去向的保底收益金应该如何承担责任?
第三,何某用自己的合法收入所得还抵了甲公司提供的一部分垫资这一行为是否影响受贿数额?
第四,本案的其他当事人是否应该承担责任?
第五,就手续费,何某和其弟弟应该承担怎样的责任?
三、具体分析
(一)是否正常合作。
何某是通过乙公司的设立与甲公司合作从而收受贿赂,还是基于一种合法渠道,设立合作公司从事经营?如果要是正常的合作,那么就不应该定为贿赂,如果是有合作之表而无合作之里,以合作为名义而行贿赂之实,那么就应该认定为异常合作,以受贿罪论处。
在此案中,从表面看,甲公司和乙公司是合作关系,乙公司的董事长是何某的父亲,总经理是何某的弟弟,与何某完全没有关系。而根据合同,甲公司应该给付乙公司保底收益和手续费,是一种履约行为。然而从实质考量,何某在谋取私利的驱动下,在极其短暂的时间内就以其父母的名义成立了一家公司并要求与甲公司合作,因为何某掌管审批的权力,没有何某的同意,增加营业范围的申请就不可能得到批准。所以甲为了尽快拿到批文不得不与乙公司合作,以金钱换取被告人的权力。而保底收益虽然符合行业惯例,在表面上合法;但保底收益是在何某没有投资、没有参与实际经营而获得的,且何某和他的弟弟也同时约定,保底收益为何某所有,故而,甲公司和乙公司并非正常合作关系,是以合作开办公司投资为名而行受贿之实。
(二)何某就两部分去向的保底收益承担的责任应分情况分析。
何某将大部分保底收益自己收受,一部分用作还抵甲公司的垫资,对何某这两种行为的定性是:
1、行为人未投资或者未参与实际经营、管理而获得利益的行为构成受贿。何某没有参与乙公司的实际经营,也没有实际进行投资,而通过乙公司获得了甲公司给予的利益,该利益通过保底利益的形式表现出来。同时,何某也利用职权为甲公司谋取了利益,为甲公司扩大经营业务提供了便利。这符合《意见》关于合作型受贿的规定,即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。”所以,何某收受第一部分保底利益的行为应该是受贿,其所得当然应该计入何某的受贿数额。
2、行为人未投资或者参与实际经营和管理而获得收益,又将该收益用作返还垫资,行为人应该构成受贿。此案中用于归还垫资的保底利益是何某未出资、未参与合作公司的经营管理而得到的利益,应该认定为何某的受贿所得。用这部分所谓的正常收益来充抵甲公司借给何某个人的垫资是拿着通过受贿获得的请托人的钱归还所欠请托人的“债”。而且因为受贿罪的既未遂以实际控制财物为准,何某已经收受保底利益,意味着其受贿行为已经既遂,通过该保底获利归还甲公司垫资的行为,是受贿之后的后续问题。所以,何某就用于返还垫资的第二部分的保底利益构成受贿。
(三)受托人未参与正常经营管理,以自己的合法所得返还垫资的行为不构成受贿。
甲公司垫资给何某成立了乙公司,之后何某通过自己的合法所得返还了三分之一的垫资,何某就这部分垫资不构成受贿。因为即使何某没有出资也没有参与公司的正常经营管理,但是何某用自己的合法所得返还了垫资,则视为何某自己的出资。
另外,假定何某从合作公司获得合法收益,只要该收益不超过根据其返还垫资额所应得的利益,就不应视为受贿犯罪。
(四)何某弟弟的行为认定。
1、受托人以“特定关系人”的名义行合作投资型受贿之实,“特定关系人”不能认定为受贿罪的共犯。何某的父母并没有直接参与受贿的整个过程,但是因为其父母并不是以合作投资形式所得的财物收受人,而且也没有与何某通某实施索贿,而仅仅是被利用了他们的名义,所以,其不构成受贿罪的共犯。
2、就手续费, “特定关系人”与本人通谋代为收受贿赂本人构成受贿,“特定关系人”构成受贿罪的共犯。那么何某及其弟弟的行为应该如何定性,具体分析之:
(1)索取手续费的行为符合索贿的要件。乙公司并没有从事实际经营,所以手续费不可能在乙公司在正常营业过程中产生,并非公司成立过程中的必然开支。而且通过乙公司销售复印机、索取1%的手续费都是何某单方面提出的,甲公司最初根本没有这一意向。而且即使以乙公司的名义开展了业务,乙公司也没有参与任何与销售复印机相关经营,也不可能产生所谓的手续费。此行为实际上是何某以手续费的名义向请托人索取财物的行为。
(2)授意请托人将有关财物给予“特定关系人”的,以受贿论。通过分析案情可知,何某安排他的弟弟去处理手续费的相关事宜,实际上就是授意请托人将财物给予其弟,何某的行为以受贿论处。”
(3)通谋的认定。如果要认定何某的弟弟为何某受贿犯罪的共犯,必须有证据证明何某的弟弟与何某通谋收受了手续费。而在没有任何证据显示事前何某的弟弟对手续费的收受与何某达成过协议形成通谋,而何某安排其弟弟具体负责收受手续费也不能推定何某的弟弟一定与何某形成通谋,因为何某的弟弟也有可能仅是代其哥哥接受手续费,但并不知道该笔手续费是通过受贿犯罪所得,所以对其弟不能认定为受贿犯罪的共犯。
(作者:薛洁松,石景山区人民检察院公诉一处助理检察员;路昊,石景山区人民检察院公诉一处干警)
关键词 合作投资型受贿 认定 案例
中图分类号:DF276文献标识码:A
一、基本案情
何某是某市投资工作委员会审批处处长,甲公司是一家生产复印机、销售复印机零件的日本外企,其向该委员会审批处提出增加复印机维修经营范围的申请。但是,根据当时的有关规定,甲公司是生产型的公司,不能经营维修业务,所以何某裁定甲公司不能增加经营范围。该公司找到何某,希望他可以帮忙,何某说把公司性质改变一下就可以符合法律的要求。该公司倾向于改成合作公司,并准备寻找可以合作的中方企业。何某认为其中有利可图,向甲公司借款100万垫资,并以其父母亲的名义迅速成立了乙公司(其父母并不知情),该公司董事长是他的父亲,总经理是他的弟弟。成立后乙公司便向甲公司提出了合作意向。为了尽快拿到增加维修业务的批文,甲公司同意了何某的要求,并通过多次协商,和乙公司达成协议:(一)中方不参与投资,不参与实际的经营管理和利润分配;(二)采取合作方式,三年内要收取的保底利益共五十万元;(三)合作后的公司仍然称为甲公司。之后,何某和他的弟弟约定该笔保底收益由何某所有。经过何某的审批和上下运作,甲公司顺利地拿到了可以维修经营业务的批文。何某提出因甲公司的营业限制不能营销复印机,但是可以以乙公司的名义销售复印机,并安排其弟和甲公司办理相关的事宜。双方约定甲公司以乙公司的名义销售复印机,并给乙公司每笔销售金额1%的手续费作为回报。在公司成立后,何某以自己的合法收入所得还抵了甲公司提供的一部分垫资。而自从甲公司开始给予乙公司保底收益之后,何某以乙公司的名义收受了三分之二也即二十万元的保底利益,其余的保底利益用于归还剩余那部分垫资,手续费交给公司总经理也即何某的弟弟。
二、主要问题
以上案件是以开办公司等合作投资名义受贿的情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第三条之规定,以开办公司等合作投资的名义收受贿赂的情形是:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,合作开办公司或者进行其他合作投资的,以受贿论处。受贿的数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。”
但是关于本案当事人的行为如何认定,有如下几个难点需要分析:
第一,合作投资行为如何界定?
第二,何某对两部分去向的保底收益金应该如何承担责任?
第三,何某用自己的合法收入所得还抵了甲公司提供的一部分垫资这一行为是否影响受贿数额?
第四,本案的其他当事人是否应该承担责任?
第五,就手续费,何某和其弟弟应该承担怎样的责任?
三、具体分析
(一)是否正常合作。
何某是通过乙公司的设立与甲公司合作从而收受贿赂,还是基于一种合法渠道,设立合作公司从事经营?如果要是正常的合作,那么就不应该定为贿赂,如果是有合作之表而无合作之里,以合作为名义而行贿赂之实,那么就应该认定为异常合作,以受贿罪论处。
在此案中,从表面看,甲公司和乙公司是合作关系,乙公司的董事长是何某的父亲,总经理是何某的弟弟,与何某完全没有关系。而根据合同,甲公司应该给付乙公司保底收益和手续费,是一种履约行为。然而从实质考量,何某在谋取私利的驱动下,在极其短暂的时间内就以其父母的名义成立了一家公司并要求与甲公司合作,因为何某掌管审批的权力,没有何某的同意,增加营业范围的申请就不可能得到批准。所以甲为了尽快拿到批文不得不与乙公司合作,以金钱换取被告人的权力。而保底收益虽然符合行业惯例,在表面上合法;但保底收益是在何某没有投资、没有参与实际经营而获得的,且何某和他的弟弟也同时约定,保底收益为何某所有,故而,甲公司和乙公司并非正常合作关系,是以合作开办公司投资为名而行受贿之实。
(二)何某就两部分去向的保底收益承担的责任应分情况分析。
何某将大部分保底收益自己收受,一部分用作还抵甲公司的垫资,对何某这两种行为的定性是:
1、行为人未投资或者未参与实际经营、管理而获得利益的行为构成受贿。何某没有参与乙公司的实际经营,也没有实际进行投资,而通过乙公司获得了甲公司给予的利益,该利益通过保底利益的形式表现出来。同时,何某也利用职权为甲公司谋取了利益,为甲公司扩大经营业务提供了便利。这符合《意见》关于合作型受贿的规定,即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。”所以,何某收受第一部分保底利益的行为应该是受贿,其所得当然应该计入何某的受贿数额。
2、行为人未投资或者参与实际经营和管理而获得收益,又将该收益用作返还垫资,行为人应该构成受贿。此案中用于归还垫资的保底利益是何某未出资、未参与合作公司的经营管理而得到的利益,应该认定为何某的受贿所得。用这部分所谓的正常收益来充抵甲公司借给何某个人的垫资是拿着通过受贿获得的请托人的钱归还所欠请托人的“债”。而且因为受贿罪的既未遂以实际控制财物为准,何某已经收受保底利益,意味着其受贿行为已经既遂,通过该保底获利归还甲公司垫资的行为,是受贿之后的后续问题。所以,何某就用于返还垫资的第二部分的保底利益构成受贿。
(三)受托人未参与正常经营管理,以自己的合法所得返还垫资的行为不构成受贿。
甲公司垫资给何某成立了乙公司,之后何某通过自己的合法所得返还了三分之一的垫资,何某就这部分垫资不构成受贿。因为即使何某没有出资也没有参与公司的正常经营管理,但是何某用自己的合法所得返还了垫资,则视为何某自己的出资。
另外,假定何某从合作公司获得合法收益,只要该收益不超过根据其返还垫资额所应得的利益,就不应视为受贿犯罪。
(四)何某弟弟的行为认定。
1、受托人以“特定关系人”的名义行合作投资型受贿之实,“特定关系人”不能认定为受贿罪的共犯。何某的父母并没有直接参与受贿的整个过程,但是因为其父母并不是以合作投资形式所得的财物收受人,而且也没有与何某通某实施索贿,而仅仅是被利用了他们的名义,所以,其不构成受贿罪的共犯。
2、就手续费, “特定关系人”与本人通谋代为收受贿赂本人构成受贿,“特定关系人”构成受贿罪的共犯。那么何某及其弟弟的行为应该如何定性,具体分析之:
(1)索取手续费的行为符合索贿的要件。乙公司并没有从事实际经营,所以手续费不可能在乙公司在正常营业过程中产生,并非公司成立过程中的必然开支。而且通过乙公司销售复印机、索取1%的手续费都是何某单方面提出的,甲公司最初根本没有这一意向。而且即使以乙公司的名义开展了业务,乙公司也没有参与任何与销售复印机相关经营,也不可能产生所谓的手续费。此行为实际上是何某以手续费的名义向请托人索取财物的行为。
(2)授意请托人将有关财物给予“特定关系人”的,以受贿论。通过分析案情可知,何某安排他的弟弟去处理手续费的相关事宜,实际上就是授意请托人将财物给予其弟,何某的行为以受贿论处。”
(3)通谋的认定。如果要认定何某的弟弟为何某受贿犯罪的共犯,必须有证据证明何某的弟弟与何某通谋收受了手续费。而在没有任何证据显示事前何某的弟弟对手续费的收受与何某达成过协议形成通谋,而何某安排其弟弟具体负责收受手续费也不能推定何某的弟弟一定与何某形成通谋,因为何某的弟弟也有可能仅是代其哥哥接受手续费,但并不知道该笔手续费是通过受贿犯罪所得,所以对其弟不能认定为受贿犯罪的共犯。
(作者:薛洁松,石景山区人民检察院公诉一处助理检察员;路昊,石景山区人民检察院公诉一处干警)