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摘 要 近年来，以民间借贷的名义行伪造夫妻共同债务之实的案件层出不穷。因此类案件事实难于还原和查明，法官往往面临着保护债权人还是未举债配偶一方的权利的两难抉择。而《婚姻法》司法解释二第24条最终选择了保护债权人。然而从保护交易的“公益”出发的司法本意落实到个案之中仍表现为了债权人与未举债配偶一方各自“私益”的冲突，而现行司法实践的僵化和对法条的机械适用又导致了在一些案件处理中，实质正义最终未能得到实现，质疑和反对自《婚姻法》司法解释二第24条实施以来也从未间断。另一方面，以最高法院部分法官观点以及部分地方高院的细则为代表的对于现有裁判规则的改良、变革也在酝酿之中。但是这些观点在未形成新的法律规定或者司法解释之前，对于法官审判而言仅具有参考意义，无法作为审判的依据。在这样的背景下，东方家事以上海法院涉及夫妻共同债务的民间借贷案件为样本，分析了当前此类案件的裁判规则，同时结合多年的实践经验，对此类风险的防范以及问题的解决提供建议和意见。
关键词 夫妻共同债务 民间借贷 裁判规则 上海法院
作者简介：马乃东，北京大成（上海）律师事务所律师，研究方向：离婚、继承等家事法律纠纷解决；华丹菁，华东政法大学国际法学院2014级国际经济法专业硕士研究生在读，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.087
一、研究背景
在我国当前离婚纠纷的司法实践中，财产分割往往是夫妻双方重要的争议焦点，而广义的财产分割也包括夫妻之间债务的承担。我国婚姻法规定的共同财产制，形成了夫妻间财产关系“一损俱损、一荣俱荣”的局面：实践中，既有夫妻一方以个人名义在婚姻存续期间伪造夫妻共同债务损害另一方利益的情形，也有夫妻双方合谋以离婚为手段，将债务分配给其中未分得财产一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益的情形。
因而如何平衡未举债的配偶一方（以下简称“未举债方”）与债权人的利益成为此类案件处理的核心。在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的司法解释（二）》（以下简称“婚姻法解释二”）出台之前，此类案件的处理多以《婚姻法》第41条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》（以下简称“《意见》”）第17条作为依据，婚姻关系存续期间的共同债务和个人债务采用的是“认定规则”。在“认定规则”中，举债的配偶一方（以下简称“举债方”）有义务举证证明借贷用于夫妻共同生活，否则该债务将作为举债方的个人债务由其自行承担。然而，“认定规则”在实践中造成了大量夫妻双方恶意串通，通过离婚合谋逃避债务、损害债权人利益的情况。
在这样的背景下，最高人民法院通过婚姻法司法解释二第24条确立了“推定规则”，在“推定规则”下，债权人持夫妻一方在婚姻关系存续期间的借债务凭证要求夫妻双方共同清偿，除举债方认可该债务并能以个人财产清偿，否则，将用夫妻共同财产偿还。而非举债方除非证明该借款明确约定为举债方个人债务或债权人明知或应知该夫妻实行的是分别财产制，否则将面临以自己的婚前财产清偿或在离婚之后承担连带清偿责任的风险；然而，自该规定实施以来，虽然对于危害债权人的行为有所抑制，但是又出现了大量的夫妻中一方伙同案外人虚构债权债务关系直接损害另一方利益的情形。
为解决“认定规则”和“推定规则”的冲突，最高人民法院民一庭（2014）民一他字第10号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（以下简称“《答复》”）明确：“在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”归纳而言就是内外有别，内部“认定规则”、外部“推定规则”。本文主要探讨债权人以夫妻双方为被告起诉的民间借贷案件，将立足于上海法院审判实践，研究“推定规则”的司法适用、实践反思以及改进建议。
二、上海法院判例大数据分析
（一）检索方法
在“中国裁判文书网”（http：//wenshu.court.gov.cn/）中，以案由“民间借贷纠纷”、法院所在地“上海”、关键词“夫妻共同债务”、文书类型“判决书”、法律依据“婚姻法”、时间跨度为“2013年7月1日至2016年3月31日”为检索条件，共获得检索结果1555条，通过相关技术软件抓取和筛选，剔除重复和其他无效数据，总计有效判决为1130条。
（二）数据结果
不认定为夫妻共同债务的案件情况：
根据现有审判规则及我们检索到的判决，我们着重分析了法院未支持债权人主张，未将系争债务认定为夫妻共同债务的75份判决书，该75分判决书中不认定为夫妻共同债务的情形及法官释明部分的情况分布如下 ：
（三）结果分析
1.案件审判情况概述：
从我们采集的数据样本来看，上海法院审理的民间借贷案件中符合我们本次研究的问题的，除2013年三、四季度采集到的数据较少，之后截至2016年第一季度每季度公开的判决书数量基本一致。从判决结果上来看，不认定为夫妻共同债务的判决总体数量处于一个极少的水平，除2014年第二季度到第四季度之间以及2015年第四季度勉强有10余件案例外，其他时间数量仅为个位数。
虽然该数据结果应当不是此类案件数据的全部体现，但也大致反映了当下的裁判规则，即以认定为共同债务为原则，不认定为共同债务为例外。 2.未认定为夫妻共同债务的情况：
在我们检索到的判决数据中，我们就最终裁判结果未支持认定为共同债务的判决的全文，尤其是法官释明部分进行了梳理，未支持共同债务的案件中，法官的理由主要是未用于共同生活和夫妻之间没有举债合意 。而这两种情形在总的未支持情形中的占比情况为41/75、71/75。
由此可见，绝大多数未被支持的案件中法官都认为夫妻之间缺乏举债合意，同时有过半数的案件中法官既认定系争债务无举债合意，又认定了该债务未用于夫妻共同生活。
3.关于举证责任分配：
在民事诉讼案件中，举证责任的分配对实体权利有举足轻重的影响，在疑难复杂案件中尤为关键。在本文的研究中，债权人与未举债方的利益冲突在司法实践中最直接的表现就是举证责任的分配，例如我们在数据中看到2014年度未支持结果的波动与《答复》有着密切联系，在“认定规则”与 “推定规则”尚未被《答复》明确为内外有别之前，法官在认定是否属于夫妻共同债务时，除去“推定规则”明确的两种情况外仍相对灵活，如前文的分析，原告或第一被告举证不能、分居、借款数额巨大、原告明知离婚进程中仍借给第一被告等等情形也可能成为法院最终不认定为共同债务的事实和理由。但在《答复》之后，除去婚姻法解释二第24条明确的两类情形（且仅限于明确的该两类情形），法官对此类案件的处理极为保守甚至机械。
就检索到的数据而言，在目前的司法实践中，为避免共同承担债务，未举债方承担着近乎严苛的举证责任：一方面，这类案件中近乎每个未举债方均会主张上述两类情形的抗辩，但实际上被法官最终支持者寥寥；另一方面，我们注意到在较少的中院判决中，上海市二中院曾以“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条之规定，并非以上诉人对本案借款的发生是否知情或夫妻双方是否属于分居状态为依据来确定是否属于夫妻共同债务”明确表明：即便是夫妻已然分居，原则上还是按照夫妻共同债务认定 。如此严苛的举证责任带来的直接后果就是此类案件近乎全部被认定为夫妻共同债务，未举债方几无胜算。
三、当前裁判规则分析及反思
（一）当前裁判规则
从上海法院的判例大数据分析结果分析，再结合东方家事多年的实务经验，不难总结出当前裁判规则：
1.在涉及案外人的债务处理中，为防止夫妻双方串通危害债权人利益，即便夫妻双方对于债务处理达成一致，法官通常不会在离婚案件中直接处理，而是要求另案诉讼。
2.在此类案件中，以认定为夫妻共同债务为原则，不认定为夫妻共同债务为例外：除非未举债方能证明债务并非用于夫妻共同生活的，原则上未举债方需要对系争债务承担连带偿还责任；在未支持认定为共同债务的判例中，法官的理由主要是未用于共同生活和夫妻之间没有举债合意。
3.除去“推定规则”的两类例外情形，一般情况下，无论举债方借贷之时宣称的或者实际借贷债务的用途为何以及债权人与债务人之间存在何种密切联系或利害关系，此类债务均会被认定为夫妻共同债务：
用于夫妻共同生活的举债、举债方对外的经营性债务、举债方举债用于个人消费挥霍甚至在极端情形下的高利贷债务、赌债、用于吸毒的举债 。
即便举债人与债权人关系亲密，甚至是直系血亲等直接利害关系人，只要不能证明是明显的虚假诉讼，通常情况下也会被认定为共同债务。
（二）裁判思路分析
要探究当前裁判规则采用“推定规则”的深层原因，有必要梳理裁判规则的法理基础：
首先是我国婚姻法采用的是共同财产制。根据我国《婚姻法》第17、19条的规定，除非夫妻双方对于夫妻财产制度做出了明确的书面约定的，夫妻双方婚后取得的财产基本为夫妻共同财产。由于历史和文化因素的影响，绝大多数中国家庭实行的共同财产制，实行分别财产制的家庭较少。基于“权利义务对等”这一基本而朴素的法理，立法者认定在夫妻财产关系上应当“一损俱损、一荣俱荣”：既然取得的财产是夫妻共同财产，发生的债务也应是夫妻共同债务。故除非夫妻双方书面约定采用分别财产制且该约定为债权人所知晓的，非举债方均应当与举债方承担连带清偿责任。
其次是夫妻之间的家事代理权。基于夫妻之间的身份关系决定了夫妻中任何一方对外所做的行为均可能使得他人相信其为夫妻双方共同的意思表示，且通常情况下另一方不得以不同意或不知情抗辩，这也是“推定规则”的法理基础之一。虽然我国婚姻法没有明确规定“家事代理权”，但是婚姻法司法解释一第十七条的第一款规定“夫或妻在处理夫妻共同财产上是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方均有权决定”实质上确立了我国的“日常家事代理权”，基于这样的“家事代理权”，举债方的举债行为不因未举债方不知情或不同意而当然与未举债方无关。因而，如债权人知晓该借贷明确为一方个人债务，则该债务当然与未举债方无关。
正是基于以上两点，婚姻法解释二第24条确立了“推定规则”，在未举债方与债权人之间的权利冲突中，现行司法的天平最终偏向了保护交易安全，促进交易发展。就司法实践而言，我们应当肯定“推定规则”对于保护第三人信赖利益、促进交易，遏制夫妻以假离婚逃避债务事件发生，减轻各方诉讼举证压力、节约司法成本以及推动审判规则在形式上得以统一都发挥了并有着重要且积极的意义。
（三）案件处理窘境及出路
从最初的“认定规则”到“推定规则”与“认定规则”并行，再到“推定规则”成为唯一依据，因为举证责任的分配导向问题直接产生了大量有违实质正义的案件。近年来，在离婚纠纷中，以民间借贷的名义行伪造夫妻共同债务之实的案件处于一个高发阶段，质疑和反对自“推定规则”实施以来也从未间断。
无法回避的司法现状是“推定规则”确实导致许多无辜的未举债方被拖入了举债方伙同第三人构筑的债务泥潭中而无力挣扎，同时也变相促使一部分人为了经济利益不惜铤而走险与第三人恶意构造虚假民间借贷诉讼，甚至出现了大量将自己赌博、吸毒、高利贷、非法集资等欠债伪装成合法的家庭支出的案例。现行裁判规则对于未举债方权利的漠视将加大因婚姻关系缔结给个人财产所带来的风险，实质上损害家庭这一社会基本细胞的稳定性。 而在现有法律规定及裁判规则的框架下如何兼顾实质正义以及形式正义的统一应当是法官在形成内心确信以及进行法律适用时首要考虑的问题。基于本文探讨的案件的特殊性，举证责任的分配往往直接影响最终法律后果——因为举证的艰难，未举债方往往都会承担最终的不利后果。因此，现有的“推定规则”在举证责任分配方面“一边倒”的处理方式有待商榷，对于未举债方提供的抗辩的法律评价也过于机械。
东方家事认为基于前述对于审判思路的分析，在此类案件的处理中，举证责任应当灵活分配，即便“内外有别”，但也应当实现“内外兼修”。一方面，债权人应当对未举债方指出的其存在恶意的情形进行反证，并应当承担初步证明资金用途的举证责任。对于明显不符合常理的借贷行为，债权人如不能进行合理举证，由其承担相应责任也是相对公允的。另一方面，举债方应当负有证明资金用于夫妻共同生活而非个人或非法用途的举证责任，对于举债方的举证不能，法官应当综合考虑债权人以及未举债方的各项证据，做出合理的处理。对于虚假诉讼行为应当加以严惩，而对于债权人确系善意的，应当明确夫妻共同清偿后，未举债方可向举债方追偿。
而以最高法院部分法官观点以及部分地方高院的细则为代表的对于现有裁判规则的改良、变革也在酝酿之中。
公开途径检索到的最高院法官 观点以及最高院的指导案例 指出：
1.合理分配举证责任。对于举证证明责任问题，要注意根据不同案件事实，区分争议点是配偶双方内部关系还是与债权人之间的外部关系，合理分配举证证明责任，同时注意举证责任的转化：债权人对债务为夫妻共同债务提供初步证据后，举证证明责任就应转化为由未举债方对不属于夫妻共同债务的抗辩承担举证证明责任，当然如果未举债方举证证明举债人所借债务明显超出日常生活及生产经营所需，或者举债人具有赌博、吸毒等不良嗜好，或者所借债务发生在双方分居期间等情形的，举证证明责任就相应地转回到债权人一方。
2.夫妻共同债务的认定只能在审判阶段不能在执行阶段。在执行过程中，被追加为被执行人的夫妻一方认为不能执行自己的财产，有权依法提出执行异议；如果该执行异议被驳回，被追加为被执行人的夫妻一方认为执行依据有错误，有权依法提起案外人申请再审之诉；对此再审申请，人民法院应当立案审查，鉴于夫妻一方没有参加原审诉讼，法院可以提审或者指令再审；进入再审后，鉴于原审诉讼遗漏当事人，人民法院可以依法撤销原审判决，发回重审。
3.严厉打击虚假诉讼。如果举债方与债权人恶意串通，认可这一债务存在。作为共同诉讼人，未举债方可以根据法律和民间借贷司法解释的相关规定，特别是民间借贷司法解释第19条关于判定虚假诉讼的十项规定，要求对方举证证明自己所主张的债权债务存在并具有合法性；如果未举债方有证据，也可以由未举债方举出的证据证明对方债权债务关系不存在或者非法。人民法院应当根据法律和司法解释的规定综合双方当事人的举证和质证情况，对债权债务关系是否存在或者是否合法作出判定。
4.夫妻一方对外担保之债不属于夫妻共同债务。担保之债不同于婚姻法规定的夫妻共同生活债务，夫妻一方对外担保之债不能适用《婚姻法解释（二）》第24条的规定认定为夫妻共同债务处理。
应当指出的是上述这些新的观点反映了目前以最高院部分法官为代表的一个裁判思路调整的趋势，但是这些观点在未形成新的法律规定或者司法解释之前，对于法官审判而言仅具有参考意义，也就是说在相关的法律规定或司法解释做出调整之前，当前的裁判规则将继续有效，并将继续作为绝大多数案件的审判依据。
四、结语
诚如上文分析，即便已经出现了对于现行审判规则的调整，但在现行审判规则尚未有重大变化的情况下，如何防范和应对可能的此类案件呢？结合团队多年的实践经验，东方家事提出以下建议：
（一）在双方关系恶化之际，尽早固定夫妻双方名下财产和负债状况
在目前审判所持的观点中，但凡是未被举债一方用于赌博等非法活动的借贷均可能被认定是用于共同生活。那么，在双方关系恶化之后，若双方通过各种方式确认了夫妻双方名下财产和负债状况，对于举债方提出的超出双方共同确认债务范围的债务，非举债方可以进行较为有力的抗辩，对于法官认定债务是否为夫妻共同债务的内心确信也有着较大影响。
（二）如夫妻感情确已破裂，应当尽快解除婚姻关系
基于当前的裁判规则采用“推定规则”，出现了大量在离婚纠纷期间伪造夫妻共同债务的民间借贷案件。夫妻共同债务的基础在于婚姻关系的存续。因而，在夫妻感情确已破裂的情况下，应当积极采取法律措施解除婚姻关系，一旦婚姻关系解除，基于婚姻关系而存在的共同债务便不可能发生。而在婚姻关系解除后，再伪造婚姻关系存续期间夫妻共同债务客观上也增加了难度，通常也很难被法官认可。
（三）如无法快速离婚的，应当尽快采取分居等法律措施并有效固定证据
因为我国现行立法对于婚姻关系保护的重视，解除婚姻关系，尤其是在一方不同意离婚的情况下，往往需要耗费巨大的时间和精力，因此，在分居阶段仍然存在着另一方举债进而导致未举债方受损的可能性。即便现行审判规则对于分居后直至婚姻关系解除之间发生的债务在无其他符合“推定规则”明确规定的例外的情形下一般仍会认定为共同债务，但如能固定好夫妻双方分居以及在分居期间没有经济往来的证据，不管是从无举债合意，还是从举债未用于夫妻共同生活的角度，均能起到较好的抗辩作用。
（四）尝试证明基础借贷关系不成立
在举债方与债权人口径一致的情况下，证明一方举债为其个人债务极其困难。非举债方可尝试从借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实着手，否定借贷关系的真实性。团队律师曾经为一位客户成功代理过其从事高利贷经营丈夫在离婚纠纷期间“导演”的多次民间借贷案件，通过对于借贷关系细节充分详尽调查以及娴熟的法庭交叉询问技巧，说服法院否定了借贷关系的真实性，成功阻止了男方系列民间借贷诉讼的进攻，避免了女方财产被男方以虚假民间借贷诉讼吞噬的风险。
鉴于当前夫妻共同债务认定中裁定规则的漏洞可能给非举债方带来的巨大财产风险，高净值人群应高度重视婚姻财产风险防范，采用一系列完整的婚姻财富风险管理策略：制定合法有效的婚前或婚后财产约定，就婚前财产及婚后个人财产单独设立信托、就婚后夫妻共同财产共同设立信托，购买大额人寿保单。
注释：
因一项案件可能涉及多种情况以及部分判决法官未对判决依据的主要情形详加释明，故该处各项数据之间既非一一对应也非完全并列的关系。
我们还注意到有一部分案件的债权人要求债务人的“前妻”/“前夫”承担共同还款责任的，与本次研究的主要内容不符，因此不做深入探究。
（2016）沪02民终4045号.
在以浙江法院为代表的少数较为开明的地域，法官对于明显用于非法目的的，如赌债、吸毒的，也有不支持认定为共同债务的判例；但在全国多数法院，如上海法院，对于此类情形不认定为共同债务也相当谨慎，即便是有极大可能性是用于非法目的的，仍认定为共同债务。
2015年12月24日最高院民一庭程新文庭长《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》以及人民法院报2016年3月3日《家事审判改革为相关立法提供实践依据——专访最高人民法院审判委员会专职委员杜万华》。
民事审判指导与参考.2016（第1辑）（总第65辑）.
关键词 夫妻共同债务 民间借贷 裁判规则 上海法院
作者简介：马乃东，北京大成（上海）律师事务所律师，研究方向：离婚、继承等家事法律纠纷解决；华丹菁，华东政法大学国际法学院2014级国际经济法专业硕士研究生在读，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.087
一、研究背景
在我国当前离婚纠纷的司法实践中，财产分割往往是夫妻双方重要的争议焦点，而广义的财产分割也包括夫妻之间债务的承担。我国婚姻法规定的共同财产制，形成了夫妻间财产关系“一损俱损、一荣俱荣”的局面：实践中，既有夫妻一方以个人名义在婚姻存续期间伪造夫妻共同债务损害另一方利益的情形，也有夫妻双方合谋以离婚为手段，将债务分配给其中未分得财产一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益的情形。
因而如何平衡未举债的配偶一方（以下简称“未举债方”）与债权人的利益成为此类案件处理的核心。在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的司法解释（二）》（以下简称“婚姻法解释二”）出台之前，此类案件的处理多以《婚姻法》第41条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》（以下简称“《意见》”）第17条作为依据，婚姻关系存续期间的共同债务和个人债务采用的是“认定规则”。在“认定规则”中，举债的配偶一方（以下简称“举债方”）有义务举证证明借贷用于夫妻共同生活，否则该债务将作为举债方的个人债务由其自行承担。然而，“认定规则”在实践中造成了大量夫妻双方恶意串通，通过离婚合谋逃避债务、损害债权人利益的情况。
在这样的背景下，最高人民法院通过婚姻法司法解释二第24条确立了“推定规则”，在“推定规则”下，债权人持夫妻一方在婚姻关系存续期间的借债务凭证要求夫妻双方共同清偿，除举债方认可该债务并能以个人财产清偿，否则，将用夫妻共同财产偿还。而非举债方除非证明该借款明确约定为举债方个人债务或债权人明知或应知该夫妻实行的是分别财产制，否则将面临以自己的婚前财产清偿或在离婚之后承担连带清偿责任的风险；然而，自该规定实施以来，虽然对于危害债权人的行为有所抑制，但是又出现了大量的夫妻中一方伙同案外人虚构债权债务关系直接损害另一方利益的情形。
为解决“认定规则”和“推定规则”的冲突，最高人民法院民一庭（2014）民一他字第10号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（以下简称“《答复》”）明确：“在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”归纳而言就是内外有别，内部“认定规则”、外部“推定规则”。本文主要探讨债权人以夫妻双方为被告起诉的民间借贷案件，将立足于上海法院审判实践，研究“推定规则”的司法适用、实践反思以及改进建议。
二、上海法院判例大数据分析
（一）检索方法
在“中国裁判文书网”（http：//wenshu.court.gov.cn/）中，以案由“民间借贷纠纷”、法院所在地“上海”、关键词“夫妻共同债务”、文书类型“判决书”、法律依据“婚姻法”、时间跨度为“2013年7月1日至2016年3月31日”为检索条件，共获得检索结果1555条，通过相关技术软件抓取和筛选，剔除重复和其他无效数据，总计有效判决为1130条。
（二）数据结果
不认定为夫妻共同债务的案件情况：
根据现有审判规则及我们检索到的判决，我们着重分析了法院未支持债权人主张，未将系争债务认定为夫妻共同债务的75份判决书，该75分判决书中不认定为夫妻共同债务的情形及法官释明部分的情况分布如下 ：
（三）结果分析
1.案件审判情况概述：
从我们采集的数据样本来看，上海法院审理的民间借贷案件中符合我们本次研究的问题的，除2013年三、四季度采集到的数据较少，之后截至2016年第一季度每季度公开的判决书数量基本一致。从判决结果上来看，不认定为夫妻共同债务的判决总体数量处于一个极少的水平，除2014年第二季度到第四季度之间以及2015年第四季度勉强有10余件案例外，其他时间数量仅为个位数。
虽然该数据结果应当不是此类案件数据的全部体现，但也大致反映了当下的裁判规则，即以认定为共同债务为原则，不认定为共同债务为例外。 2.未认定为夫妻共同债务的情况：
在我们检索到的判决数据中，我们就最终裁判结果未支持认定为共同债务的判决的全文，尤其是法官释明部分进行了梳理，未支持共同债务的案件中，法官的理由主要是未用于共同生活和夫妻之间没有举债合意 。而这两种情形在总的未支持情形中的占比情况为41/75、71/75。
由此可见，绝大多数未被支持的案件中法官都认为夫妻之间缺乏举债合意，同时有过半数的案件中法官既认定系争债务无举债合意，又认定了该债务未用于夫妻共同生活。
3.关于举证责任分配：
在民事诉讼案件中，举证责任的分配对实体权利有举足轻重的影响，在疑难复杂案件中尤为关键。在本文的研究中，债权人与未举债方的利益冲突在司法实践中最直接的表现就是举证责任的分配，例如我们在数据中看到2014年度未支持结果的波动与《答复》有着密切联系，在“认定规则”与 “推定规则”尚未被《答复》明确为内外有别之前，法官在认定是否属于夫妻共同债务时，除去“推定规则”明确的两种情况外仍相对灵活，如前文的分析，原告或第一被告举证不能、分居、借款数额巨大、原告明知离婚进程中仍借给第一被告等等情形也可能成为法院最终不认定为共同债务的事实和理由。但在《答复》之后，除去婚姻法解释二第24条明确的两类情形（且仅限于明确的该两类情形），法官对此类案件的处理极为保守甚至机械。
就检索到的数据而言，在目前的司法实践中，为避免共同承担债务，未举债方承担着近乎严苛的举证责任：一方面，这类案件中近乎每个未举债方均会主张上述两类情形的抗辩，但实际上被法官最终支持者寥寥；另一方面，我们注意到在较少的中院判决中，上海市二中院曾以“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条之规定，并非以上诉人对本案借款的发生是否知情或夫妻双方是否属于分居状态为依据来确定是否属于夫妻共同债务”明确表明：即便是夫妻已然分居，原则上还是按照夫妻共同债务认定 。如此严苛的举证责任带来的直接后果就是此类案件近乎全部被认定为夫妻共同债务，未举债方几无胜算。
三、当前裁判规则分析及反思
（一）当前裁判规则
从上海法院的判例大数据分析结果分析，再结合东方家事多年的实务经验，不难总结出当前裁判规则：
1.在涉及案外人的债务处理中，为防止夫妻双方串通危害债权人利益，即便夫妻双方对于债务处理达成一致，法官通常不会在离婚案件中直接处理，而是要求另案诉讼。
2.在此类案件中，以认定为夫妻共同债务为原则，不认定为夫妻共同债务为例外：除非未举债方能证明债务并非用于夫妻共同生活的，原则上未举债方需要对系争债务承担连带偿还责任；在未支持认定为共同债务的判例中，法官的理由主要是未用于共同生活和夫妻之间没有举债合意。
3.除去“推定规则”的两类例外情形，一般情况下，无论举债方借贷之时宣称的或者实际借贷债务的用途为何以及债权人与债务人之间存在何种密切联系或利害关系，此类债务均会被认定为夫妻共同债务：
用于夫妻共同生活的举债、举债方对外的经营性债务、举债方举债用于个人消费挥霍甚至在极端情形下的高利贷债务、赌债、用于吸毒的举债 。
即便举债人与债权人关系亲密，甚至是直系血亲等直接利害关系人，只要不能证明是明显的虚假诉讼，通常情况下也会被认定为共同债务。
（二）裁判思路分析
要探究当前裁判规则采用“推定规则”的深层原因，有必要梳理裁判规则的法理基础：
首先是我国婚姻法采用的是共同财产制。根据我国《婚姻法》第17、19条的规定，除非夫妻双方对于夫妻财产制度做出了明确的书面约定的，夫妻双方婚后取得的财产基本为夫妻共同财产。由于历史和文化因素的影响，绝大多数中国家庭实行的共同财产制，实行分别财产制的家庭较少。基于“权利义务对等”这一基本而朴素的法理，立法者认定在夫妻财产关系上应当“一损俱损、一荣俱荣”：既然取得的财产是夫妻共同财产，发生的债务也应是夫妻共同债务。故除非夫妻双方书面约定采用分别财产制且该约定为债权人所知晓的，非举债方均应当与举债方承担连带清偿责任。
其次是夫妻之间的家事代理权。基于夫妻之间的身份关系决定了夫妻中任何一方对外所做的行为均可能使得他人相信其为夫妻双方共同的意思表示，且通常情况下另一方不得以不同意或不知情抗辩，这也是“推定规则”的法理基础之一。虽然我国婚姻法没有明确规定“家事代理权”，但是婚姻法司法解释一第十七条的第一款规定“夫或妻在处理夫妻共同财产上是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方均有权决定”实质上确立了我国的“日常家事代理权”，基于这样的“家事代理权”，举债方的举债行为不因未举债方不知情或不同意而当然与未举债方无关。因而，如债权人知晓该借贷明确为一方个人债务，则该债务当然与未举债方无关。
正是基于以上两点，婚姻法解释二第24条确立了“推定规则”，在未举债方与债权人之间的权利冲突中，现行司法的天平最终偏向了保护交易安全，促进交易发展。就司法实践而言，我们应当肯定“推定规则”对于保护第三人信赖利益、促进交易，遏制夫妻以假离婚逃避债务事件发生，减轻各方诉讼举证压力、节约司法成本以及推动审判规则在形式上得以统一都发挥了并有着重要且积极的意义。
（三）案件处理窘境及出路
从最初的“认定规则”到“推定规则”与“认定规则”并行，再到“推定规则”成为唯一依据，因为举证责任的分配导向问题直接产生了大量有违实质正义的案件。近年来，在离婚纠纷中，以民间借贷的名义行伪造夫妻共同债务之实的案件处于一个高发阶段，质疑和反对自“推定规则”实施以来也从未间断。
无法回避的司法现状是“推定规则”确实导致许多无辜的未举债方被拖入了举债方伙同第三人构筑的债务泥潭中而无力挣扎，同时也变相促使一部分人为了经济利益不惜铤而走险与第三人恶意构造虚假民间借贷诉讼，甚至出现了大量将自己赌博、吸毒、高利贷、非法集资等欠债伪装成合法的家庭支出的案例。现行裁判规则对于未举债方权利的漠视将加大因婚姻关系缔结给个人财产所带来的风险，实质上损害家庭这一社会基本细胞的稳定性。 而在现有法律规定及裁判规则的框架下如何兼顾实质正义以及形式正义的统一应当是法官在形成内心确信以及进行法律适用时首要考虑的问题。基于本文探讨的案件的特殊性，举证责任的分配往往直接影响最终法律后果——因为举证的艰难，未举债方往往都会承担最终的不利后果。因此，现有的“推定规则”在举证责任分配方面“一边倒”的处理方式有待商榷，对于未举债方提供的抗辩的法律评价也过于机械。
东方家事认为基于前述对于审判思路的分析，在此类案件的处理中，举证责任应当灵活分配，即便“内外有别”，但也应当实现“内外兼修”。一方面，债权人应当对未举债方指出的其存在恶意的情形进行反证，并应当承担初步证明资金用途的举证责任。对于明显不符合常理的借贷行为，债权人如不能进行合理举证，由其承担相应责任也是相对公允的。另一方面，举债方应当负有证明资金用于夫妻共同生活而非个人或非法用途的举证责任，对于举债方的举证不能，法官应当综合考虑债权人以及未举债方的各项证据，做出合理的处理。对于虚假诉讼行为应当加以严惩，而对于债权人确系善意的，应当明确夫妻共同清偿后，未举债方可向举债方追偿。
而以最高法院部分法官观点以及部分地方高院的细则为代表的对于现有裁判规则的改良、变革也在酝酿之中。
公开途径检索到的最高院法官 观点以及最高院的指导案例 指出：
1.合理分配举证责任。对于举证证明责任问题，要注意根据不同案件事实，区分争议点是配偶双方内部关系还是与债权人之间的外部关系，合理分配举证证明责任，同时注意举证责任的转化：债权人对债务为夫妻共同债务提供初步证据后，举证证明责任就应转化为由未举债方对不属于夫妻共同债务的抗辩承担举证证明责任，当然如果未举债方举证证明举债人所借债务明显超出日常生活及生产经营所需，或者举债人具有赌博、吸毒等不良嗜好，或者所借债务发生在双方分居期间等情形的，举证证明责任就相应地转回到债权人一方。
2.夫妻共同债务的认定只能在审判阶段不能在执行阶段。在执行过程中，被追加为被执行人的夫妻一方认为不能执行自己的财产，有权依法提出执行异议；如果该执行异议被驳回，被追加为被执行人的夫妻一方认为执行依据有错误，有权依法提起案外人申请再审之诉；对此再审申请，人民法院应当立案审查，鉴于夫妻一方没有参加原审诉讼，法院可以提审或者指令再审；进入再审后，鉴于原审诉讼遗漏当事人，人民法院可以依法撤销原审判决，发回重审。
3.严厉打击虚假诉讼。如果举债方与债权人恶意串通，认可这一债务存在。作为共同诉讼人，未举债方可以根据法律和民间借贷司法解释的相关规定，特别是民间借贷司法解释第19条关于判定虚假诉讼的十项规定，要求对方举证证明自己所主张的债权债务存在并具有合法性；如果未举债方有证据，也可以由未举债方举出的证据证明对方债权债务关系不存在或者非法。人民法院应当根据法律和司法解释的规定综合双方当事人的举证和质证情况，对债权债务关系是否存在或者是否合法作出判定。
4.夫妻一方对外担保之债不属于夫妻共同债务。担保之债不同于婚姻法规定的夫妻共同生活债务，夫妻一方对外担保之债不能适用《婚姻法解释（二）》第24条的规定认定为夫妻共同债务处理。
应当指出的是上述这些新的观点反映了目前以最高院部分法官为代表的一个裁判思路调整的趋势，但是这些观点在未形成新的法律规定或者司法解释之前，对于法官审判而言仅具有参考意义，也就是说在相关的法律规定或司法解释做出调整之前，当前的裁判规则将继续有效，并将继续作为绝大多数案件的审判依据。
四、结语
诚如上文分析，即便已经出现了对于现行审判规则的调整，但在现行审判规则尚未有重大变化的情况下，如何防范和应对可能的此类案件呢？结合团队多年的实践经验，东方家事提出以下建议：
（一）在双方关系恶化之际，尽早固定夫妻双方名下财产和负债状况
在目前审判所持的观点中，但凡是未被举债一方用于赌博等非法活动的借贷均可能被认定是用于共同生活。那么，在双方关系恶化之后，若双方通过各种方式确认了夫妻双方名下财产和负债状况，对于举债方提出的超出双方共同确认债务范围的债务，非举债方可以进行较为有力的抗辩，对于法官认定债务是否为夫妻共同债务的内心确信也有着较大影响。
（二）如夫妻感情确已破裂，应当尽快解除婚姻关系
基于当前的裁判规则采用“推定规则”，出现了大量在离婚纠纷期间伪造夫妻共同债务的民间借贷案件。夫妻共同债务的基础在于婚姻关系的存续。因而，在夫妻感情确已破裂的情况下，应当积极采取法律措施解除婚姻关系，一旦婚姻关系解除，基于婚姻关系而存在的共同债务便不可能发生。而在婚姻关系解除后，再伪造婚姻关系存续期间夫妻共同债务客观上也增加了难度，通常也很难被法官认可。
（三）如无法快速离婚的，应当尽快采取分居等法律措施并有效固定证据
因为我国现行立法对于婚姻关系保护的重视，解除婚姻关系，尤其是在一方不同意离婚的情况下，往往需要耗费巨大的时间和精力，因此，在分居阶段仍然存在着另一方举债进而导致未举债方受损的可能性。即便现行审判规则对于分居后直至婚姻关系解除之间发生的债务在无其他符合“推定规则”明确规定的例外的情形下一般仍会认定为共同债务，但如能固定好夫妻双方分居以及在分居期间没有经济往来的证据，不管是从无举债合意，还是从举债未用于夫妻共同生活的角度，均能起到较好的抗辩作用。
（四）尝试证明基础借贷关系不成立
在举债方与债权人口径一致的情况下，证明一方举债为其个人债务极其困难。非举债方可尝试从借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实着手，否定借贷关系的真实性。团队律师曾经为一位客户成功代理过其从事高利贷经营丈夫在离婚纠纷期间“导演”的多次民间借贷案件，通过对于借贷关系细节充分详尽调查以及娴熟的法庭交叉询问技巧，说服法院否定了借贷关系的真实性，成功阻止了男方系列民间借贷诉讼的进攻，避免了女方财产被男方以虚假民间借贷诉讼吞噬的风险。
鉴于当前夫妻共同债务认定中裁定规则的漏洞可能给非举债方带来的巨大财产风险，高净值人群应高度重视婚姻财产风险防范，采用一系列完整的婚姻财富风险管理策略：制定合法有效的婚前或婚后财产约定，就婚前财产及婚后个人财产单独设立信托、就婚后夫妻共同财产共同设立信托，购买大额人寿保单。
注释：
因一项案件可能涉及多种情况以及部分判决法官未对判决依据的主要情形详加释明，故该处各项数据之间既非一一对应也非完全并列的关系。
我们还注意到有一部分案件的债权人要求债务人的“前妻”/“前夫”承担共同还款责任的，与本次研究的主要内容不符，因此不做深入探究。
（2016）沪02民终4045号.
在以浙江法院为代表的少数较为开明的地域，法官对于明显用于非法目的的，如赌债、吸毒的，也有不支持认定为共同债务的判例；但在全国多数法院，如上海法院，对于此类情形不认定为共同债务也相当谨慎，即便是有极大可能性是用于非法目的的，仍认定为共同债务。
2015年12月24日最高院民一庭程新文庭长《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》以及人民法院报2016年3月3日《家事审判改革为相关立法提供实践依据——专访最高人民法院审判委员会专职委员杜万华》。
民事审判指导与参考.2016（第1辑）（总第65辑）.