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摘要违约金按性质可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金也叫做损失赔偿额的预定,是合同双方当事人对若发生违约将产生的损失作出的预先估计。惩罚性违约金即固有意义上的违约金,是合同双方当事人对于违约所约定的一种私的制裁。现实生活中经常发生合同违约金过高的纠纷。本文区分赔偿性违约金和惩罚性违约金两个角度,借鉴比较法上关于违约金过高的规定,结合我国的相关法律规定,阐释如何调整违约金过高的问题。
关键词赔偿性违约金 惩罚性违约金 调整违约金
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-094-02
一、违约金的概念及性质
(一)违约金的概念
首先需要说明的是本文所论述的违约金是指约定违约金。关于违约金的定义及性质有很多种表述,本文选取史尚宽先生《债法总论》中的表述加以阐释。“违约金,依各国之立法有两种性质。其一以违约金为债务不履行之制裁,称固有意义之违约金。其他以之为损害赔偿额之预定。有制裁性质之违约金,为对于债务不履行之私的惩罚,以确保债权之效力为目的。故债权人得于本来之给付外,并得请求违约金。反之有损害赔偿性质之违约金,以确保赔偿额为目的,债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。”由此可知,违约金按性质分为两种,一种是赔偿性违约金,一种是惩罚性违约金。赔偿性违约金是合同双方当事人对若发生违约将产生的损失作出的预先估计,也叫做损失赔偿额的预定。惩罚性违约金即固有意义上的违约金,是合同双方当事人对于违约所约定的一种私的制裁,故又称违约罚。
(二)违约金性质的辨析
如今,大多数当事人会在合同中订立违约金条款,但是该违约金究竟属于补偿性违约金还是惩罚性违约金较难判断,立法上没有规定,学理上的观点也不一致。梁慧星先生和崔建远先生的观点是,以在违约金之外是否还能请求实际履行主债务或损害赔偿为标准区分赔偿性违约金和惩罚性违约金。另有学者认为,两者的区别标准在于合同所约定的违约金数额与发生违约后的实际损失之间的数额差距。如果约定的违约金数额高于实际损失,则该违约金为惩罚性违约金;如果约定的违约金数额低于实际损失,则该违约金为赔偿性违约金。这就形成了这样一种悖理:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。
笔者认为,判断违约金的性质不能绝对依照上述两种观点,更应该结合合同双方当事人在签订合同时的真实意思表示,即需探求当事人真意。如果当事人订立违约金条款的主要目的是确保对方严格按照合同履约,否则就要赔偿,以示惩罚,那么该违约金就应理解为惩罚性的违约金。如果当事人订立违约金条款的主要是为了预先设定一个损害赔偿额,用以弥补非违约方在违约发生时所遭受的损失,那么该违约金应该理解为赔偿性的违约金。如果穷尽了一切办法仍然不能认定是赔偿性违约金还是惩罚性违约金的,在我国现阶段宜推定为赔偿性的违约金。
二、调整违约金过高的必要性
赔偿性违约金是对损失赔偿额的预先确定,如果发生违约后发现,原先预定的数额过分高于实际损失,则该违约金就有调整的必要,否则违约方要承担过高的赔偿额,而非违约方也会因此额外获益,这是民法的基本原则所不容许的。因此,对于约定的赔偿性违约金过分高于实际损失的,理应进行调低。
惩罚性违约金是民法尊重当事人意思自治的结果,当事人可以约定惩罚性违约金来保证合同得到实际履行,法律一般不加干涉。但是,如果法律采取毫不干涉,放任自流的态度,某些人可能会利用惩罚性违约金获利,损害他人利益,从而背离了规定惩罚性违约金的初衷。凡事过犹不及,虽然是惩罚性的违约金,也应建立在公平原则的基础上。因此,我们在坚持合同应体现当事人意思自治的同时,也要兼顾公平原则。当惩罚性违约金明显过高,对违约方不公平时,应该予以适当调低。这也是市场经济良性发展的要求。
三、各国立法关于调整违约金过高的规定
(一)大陆法系国家的相关规定
1.德国法的规定
从《德国民法典》第340条关于不履行时的约定违约金规定和第343条关于减少违约金的规定,我们可以看出:德国民法中将违约金作为最低限度的损害赔偿;需当事人申请,法官才能对违约金数额作出调整;对违约金是否适当的判断标准是包括债权人财产上利益在内的一切合法利益。笔者认为,该判断标准值的借鉴,违约方应赔偿的不只是财产上的损失,还应考虑缔约谈判中的利益损失等。
2.法国法的规定
从《法国民法典》第1152条、第1229条和第1231条的规定,我们可以看出:法国民法中的违约金是赔偿性的违约金;违约金的遵守很严格,一般不调整;在主债务已经一部履行的情况下,不需要当事人申请,法官即可依职权自由裁量减少违约金。笔者认为,法官依职权适当减少违约金可以借鉴。因为在实务中,纠纷发生时,违约方可能向法官主张违约金条款无效而没有请求减少违约金,但事实上违约金条款是有效的,在这种情况下,法官有释明权,但该释明的度在实际操作中较难把握,且徒增很多麻烦。如果在当事人对违约金有异议的情况下,允许法官可依职权作出裁量,就免去了这个形式上的繁琐,能达到一样的效果。另外,主债务已部分履行为酌量减少违约金的情形,也值得借鉴。因为债务的履行伴随着财产利益的支出及其他,而有些支出很难被确定和证明,在证明难度较大的情况下,酌量减少不失为一种良策。
3.瑞士法的规定
从瑞士《债务法》第160条、第161条和第163条的规定,我们可以看出:瑞士法中的违约金是兼具补偿性和惩罚性的;请求超过违约金的损害赔偿的条件是能证明违约方有过错时;法院调整违约金的条件是违约金不合理(不合理不同于过高或过低)。可见瑞士法尊重当事人意思自治,一般情况下都按照约定的违约金数额进行赔偿,调整违约金的条件被限制在一个较小的范围里。
(二)英美法系国家的相关规定
通说认为,英美法是不承认惩罚性违约金的,一旦违约金条款被认定为具有惩罚性,该条款就会被法院认定为无效而不予适用。一方面,衡平法的违约补偿原则要求法官干预惩罚性违约金;另一方面,私法自治和契约自由观念反对法官干预当事人约定的违约金条款。因此司法实践中区别对待赔偿性违约金和惩罚性违约金。对前者,法院只能执行而无权干预;而后者在法律上被认定为无效。由此可知,英美法上对违约金的态度是非此即彼的,即对赔偿性违约金不予调整,对惩罚性违约金认定无效。这是英美法崇尚效益性的价值取向所决定的。然而,在大陆法系逐渐弱化惩罚性违约金的同时,现在的英美法逐渐开始注意并承认某些惩罚性违约金了。
四、我国关于调整违约金过高的规定
(一)必须当事人申请或可依职权调整
根据《合同法》第114条第2款的规定,必须由当事人提出请求,法院或仲裁机构才能予以调整。如上所述,笔者建议借鉴法国民法的相关规定,在当事人对违约金有异议的情况下,允许法官可依职权作出裁量,而不必拘泥于当事人是否确切的提出了调整违约金的申请。
(二)认定违约金过高的标准
《合同法》第114条第2款没有明确过高的具体标准,给司法实践造成了困惑。然而,通过最高人民法院于2003年4月28日发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款的规定和于2009年4月24日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条第2款的规定,我们可以看出:认定违约金是否过高的标准推广到了整个民商事合同领域,但是这个标准未免太过绝对和呆板。举个简单的例子,假设一个合同的标的数额非常大,违约后相应的损失也非常大,而违约方主观上并没有过错,此时损失的30%就是一个巨大的数字,这种情况下如果坚持这一数字标准将会使违约方负担过重的赔偿,显示公平。
韩世远先生认为,法院或者仲裁机构在对是否对约定的违约金减额进行裁量时,可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素,但不应作为唯一的考量因素,还应当考虑债权人的其他合法权益,比如寻求替代交易的难易程度,是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同,另外,也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后,在综合衡量的基础上,对是否减额做出一个恰当的判断。笔者同意这种观点。《德国民法典》第343条也规定,对违约金是否适当作判决时,应考虑债权人的一切合法利益,而不只是考虑财产上的利益。
最高人民法院于2009年7月7日发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》强调:人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。最高院的指导意见与上述韩世远先生的观点和德国民法上的规定一致,体现了考量因素的综合性,增加了认定的灵活性,也更符合民法的基本原则,值得肯定。
(三)造成的损失的范围
此处的损失是指因违约造成的实际损失还是指依照合同法第113条或其他特别法规定的可赔损失,不可不察。显而易见的是,并非所有的因违约造成的实际损失(并不限于所受损失,亦包括所失利益)都可以获取赔偿,因而通常情况下,实际损失是会大于可赔损失的。国外通行的做法是以实际损失作为参照,我国学者也多认为应以违约造成的实际损失为标准。实际损失相对于可陪损失的范围较大,该标准对非违约方的保护较周全。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条可以推定,计算实际损失时也不宜适用可得利益损失赔偿规则。
(四)缺乏对惩罚性违约金的规定
需引起注意的是,《合同法》第114条第2款调整的违约金的性质属于赔偿性的违约金。关于《合同法》第114条第3款规定的迟延履行违约金,有人认为具有惩罚性违约金的性质,其实仍然属于赔偿性的违约金,因为这是对迟延履行产生损失的预定赔偿额。通说认为,我国法律没有关于惩罚性的违约金规定,也不承认存在惩罚性的违约金。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定:“对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”由此可见,现在我国承认了以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,但仍然没有明确合同当事人可以约定惩罚性违约金以保证合同的严格履行。笔者认为,我国应当存在惩罚性违约金,立法应予以规定,当符合惩罚性违约金过高、显示公平等条件时,也应适当调整。由于本文论述的是对违约金过高的调整,限于篇幅,在此仅简略陈述笔者对承认惩罚性违约金问题的观点。
注释:
史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第517页.
陈学明.惩罚性违约金的比较研究.比较法研究.1989(3-4).
席志国.契约自由视角下的损害赔偿责任.中国政法大学2006年博士学位论文,来源于中国知网.
韩世远.违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论.法学研究.2003(4).
陈跃举.惩罚性违约金适用法律问题研究.复旦大学2009年硕士学位论文.中国知网.
韩世远.违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论.法学研究.2003(4)/王利明.违约责任论.中国政法大学出版社.2000年版.第586页;孔祥俊.合同法教程.中国人民公安大学出版社.1999年版.第487页.
关键词赔偿性违约金 惩罚性违约金 调整违约金
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-094-02
一、违约金的概念及性质
(一)违约金的概念
首先需要说明的是本文所论述的违约金是指约定违约金。关于违约金的定义及性质有很多种表述,本文选取史尚宽先生《债法总论》中的表述加以阐释。“违约金,依各国之立法有两种性质。其一以违约金为债务不履行之制裁,称固有意义之违约金。其他以之为损害赔偿额之预定。有制裁性质之违约金,为对于债务不履行之私的惩罚,以确保债权之效力为目的。故债权人得于本来之给付外,并得请求违约金。反之有损害赔偿性质之违约金,以确保赔偿额为目的,债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。”由此可知,违约金按性质分为两种,一种是赔偿性违约金,一种是惩罚性违约金。赔偿性违约金是合同双方当事人对若发生违约将产生的损失作出的预先估计,也叫做损失赔偿额的预定。惩罚性违约金即固有意义上的违约金,是合同双方当事人对于违约所约定的一种私的制裁,故又称违约罚。
(二)违约金性质的辨析
如今,大多数当事人会在合同中订立违约金条款,但是该违约金究竟属于补偿性违约金还是惩罚性违约金较难判断,立法上没有规定,学理上的观点也不一致。梁慧星先生和崔建远先生的观点是,以在违约金之外是否还能请求实际履行主债务或损害赔偿为标准区分赔偿性违约金和惩罚性违约金。另有学者认为,两者的区别标准在于合同所约定的违约金数额与发生违约后的实际损失之间的数额差距。如果约定的违约金数额高于实际损失,则该违约金为惩罚性违约金;如果约定的违约金数额低于实际损失,则该违约金为赔偿性违约金。这就形成了这样一种悖理:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。
笔者认为,判断违约金的性质不能绝对依照上述两种观点,更应该结合合同双方当事人在签订合同时的真实意思表示,即需探求当事人真意。如果当事人订立违约金条款的主要目的是确保对方严格按照合同履约,否则就要赔偿,以示惩罚,那么该违约金就应理解为惩罚性的违约金。如果当事人订立违约金条款的主要是为了预先设定一个损害赔偿额,用以弥补非违约方在违约发生时所遭受的损失,那么该违约金应该理解为赔偿性的违约金。如果穷尽了一切办法仍然不能认定是赔偿性违约金还是惩罚性违约金的,在我国现阶段宜推定为赔偿性的违约金。
二、调整违约金过高的必要性
赔偿性违约金是对损失赔偿额的预先确定,如果发生违约后发现,原先预定的数额过分高于实际损失,则该违约金就有调整的必要,否则违约方要承担过高的赔偿额,而非违约方也会因此额外获益,这是民法的基本原则所不容许的。因此,对于约定的赔偿性违约金过分高于实际损失的,理应进行调低。
惩罚性违约金是民法尊重当事人意思自治的结果,当事人可以约定惩罚性违约金来保证合同得到实际履行,法律一般不加干涉。但是,如果法律采取毫不干涉,放任自流的态度,某些人可能会利用惩罚性违约金获利,损害他人利益,从而背离了规定惩罚性违约金的初衷。凡事过犹不及,虽然是惩罚性的违约金,也应建立在公平原则的基础上。因此,我们在坚持合同应体现当事人意思自治的同时,也要兼顾公平原则。当惩罚性违约金明显过高,对违约方不公平时,应该予以适当调低。这也是市场经济良性发展的要求。
三、各国立法关于调整违约金过高的规定
(一)大陆法系国家的相关规定
1.德国法的规定
从《德国民法典》第340条关于不履行时的约定违约金规定和第343条关于减少违约金的规定,我们可以看出:德国民法中将违约金作为最低限度的损害赔偿;需当事人申请,法官才能对违约金数额作出调整;对违约金是否适当的判断标准是包括债权人财产上利益在内的一切合法利益。笔者认为,该判断标准值的借鉴,违约方应赔偿的不只是财产上的损失,还应考虑缔约谈判中的利益损失等。
2.法国法的规定
从《法国民法典》第1152条、第1229条和第1231条的规定,我们可以看出:法国民法中的违约金是赔偿性的违约金;违约金的遵守很严格,一般不调整;在主债务已经一部履行的情况下,不需要当事人申请,法官即可依职权自由裁量减少违约金。笔者认为,法官依职权适当减少违约金可以借鉴。因为在实务中,纠纷发生时,违约方可能向法官主张违约金条款无效而没有请求减少违约金,但事实上违约金条款是有效的,在这种情况下,法官有释明权,但该释明的度在实际操作中较难把握,且徒增很多麻烦。如果在当事人对违约金有异议的情况下,允许法官可依职权作出裁量,就免去了这个形式上的繁琐,能达到一样的效果。另外,主债务已部分履行为酌量减少违约金的情形,也值得借鉴。因为债务的履行伴随着财产利益的支出及其他,而有些支出很难被确定和证明,在证明难度较大的情况下,酌量减少不失为一种良策。
3.瑞士法的规定
从瑞士《债务法》第160条、第161条和第163条的规定,我们可以看出:瑞士法中的违约金是兼具补偿性和惩罚性的;请求超过违约金的损害赔偿的条件是能证明违约方有过错时;法院调整违约金的条件是违约金不合理(不合理不同于过高或过低)。可见瑞士法尊重当事人意思自治,一般情况下都按照约定的违约金数额进行赔偿,调整违约金的条件被限制在一个较小的范围里。
(二)英美法系国家的相关规定
通说认为,英美法是不承认惩罚性违约金的,一旦违约金条款被认定为具有惩罚性,该条款就会被法院认定为无效而不予适用。一方面,衡平法的违约补偿原则要求法官干预惩罚性违约金;另一方面,私法自治和契约自由观念反对法官干预当事人约定的违约金条款。因此司法实践中区别对待赔偿性违约金和惩罚性违约金。对前者,法院只能执行而无权干预;而后者在法律上被认定为无效。由此可知,英美法上对违约金的态度是非此即彼的,即对赔偿性违约金不予调整,对惩罚性违约金认定无效。这是英美法崇尚效益性的价值取向所决定的。然而,在大陆法系逐渐弱化惩罚性违约金的同时,现在的英美法逐渐开始注意并承认某些惩罚性违约金了。
四、我国关于调整违约金过高的规定
(一)必须当事人申请或可依职权调整
根据《合同法》第114条第2款的规定,必须由当事人提出请求,法院或仲裁机构才能予以调整。如上所述,笔者建议借鉴法国民法的相关规定,在当事人对违约金有异议的情况下,允许法官可依职权作出裁量,而不必拘泥于当事人是否确切的提出了调整违约金的申请。
(二)认定违约金过高的标准
《合同法》第114条第2款没有明确过高的具体标准,给司法实践造成了困惑。然而,通过最高人民法院于2003年4月28日发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款的规定和于2009年4月24日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条第2款的规定,我们可以看出:认定违约金是否过高的标准推广到了整个民商事合同领域,但是这个标准未免太过绝对和呆板。举个简单的例子,假设一个合同的标的数额非常大,违约后相应的损失也非常大,而违约方主观上并没有过错,此时损失的30%就是一个巨大的数字,这种情况下如果坚持这一数字标准将会使违约方负担过重的赔偿,显示公平。
韩世远先生认为,法院或者仲裁机构在对是否对约定的违约金减额进行裁量时,可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素,但不应作为唯一的考量因素,还应当考虑债权人的其他合法权益,比如寻求替代交易的难易程度,是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同,另外,也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后,在综合衡量的基础上,对是否减额做出一个恰当的判断。笔者同意这种观点。《德国民法典》第343条也规定,对违约金是否适当作判决时,应考虑债权人的一切合法利益,而不只是考虑财产上的利益。
最高人民法院于2009年7月7日发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》强调:人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。最高院的指导意见与上述韩世远先生的观点和德国民法上的规定一致,体现了考量因素的综合性,增加了认定的灵活性,也更符合民法的基本原则,值得肯定。
(三)造成的损失的范围
此处的损失是指因违约造成的实际损失还是指依照合同法第113条或其他特别法规定的可赔损失,不可不察。显而易见的是,并非所有的因违约造成的实际损失(并不限于所受损失,亦包括所失利益)都可以获取赔偿,因而通常情况下,实际损失是会大于可赔损失的。国外通行的做法是以实际损失作为参照,我国学者也多认为应以违约造成的实际损失为标准。实际损失相对于可陪损失的范围较大,该标准对非违约方的保护较周全。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条可以推定,计算实际损失时也不宜适用可得利益损失赔偿规则。
(四)缺乏对惩罚性违约金的规定
需引起注意的是,《合同法》第114条第2款调整的违约金的性质属于赔偿性的违约金。关于《合同法》第114条第3款规定的迟延履行违约金,有人认为具有惩罚性违约金的性质,其实仍然属于赔偿性的违约金,因为这是对迟延履行产生损失的预定赔偿额。通说认为,我国法律没有关于惩罚性的违约金规定,也不承认存在惩罚性的违约金。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定:“对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”由此可见,现在我国承认了以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,但仍然没有明确合同当事人可以约定惩罚性违约金以保证合同的严格履行。笔者认为,我国应当存在惩罚性违约金,立法应予以规定,当符合惩罚性违约金过高、显示公平等条件时,也应适当调整。由于本文论述的是对违约金过高的调整,限于篇幅,在此仅简略陈述笔者对承认惩罚性违约金问题的观点。
注释:
史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第517页.
陈学明.惩罚性违约金的比较研究.比较法研究.1989(3-4).
席志国.契约自由视角下的损害赔偿责任.中国政法大学2006年博士学位论文,来源于中国知网.
韩世远.违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论.法学研究.2003(4).
陈跃举.惩罚性违约金适用法律问题研究.复旦大学2009年硕士学位论文.中国知网.
韩世远.违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论.法学研究.2003(4)/王利明.违约责任论.中国政法大学出版社.2000年版.第586页;孔祥俊.合同法教程.中国人民公安大学出版社.1999年版.第487页.