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【摘 要】我国市场正处于转型时期，在这个过程中交易习惯存在于交易的各个阶段，它对预防法律规避，节约法律成本起到重要作用。从小商贩的角度来看，交易习惯的存在的重要性也是不容忽视的。因此在此阶段鼓励交易习惯发挥其重要作用应该给出相应对策，早日提上日程。
【关键词】交易习惯；作用；对策
一、交易习惯的定义及在我国存在的现状
法治现代化是由正式制度和非正式制度两种规则要素相辅相成支撑的。正式制度主要是指国家制定法，非正式制度主要是指习惯。《中华法学大辞典》将习惯定义为：“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。”一般习惯被认为是法的渊源之一。而交易习惯又成为商业习惯，是指：在特定的地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉的经常性做法。英国法学家G.D.詹姆斯指出：在一个法律体系的初创阶段，习惯往往对法律的发展起重要作用。存留在市民社会的一些交易习惯对我国商业的发展起到了重要作用。我在此所讨论的交易习惯是就流行于市民社会的经常性做法，有别于行业学会的经常做法。在小市民社会流行着一些现在近乎不能理解的交易习惯，比如，在袖筒里进行交易的牛肉买卖，分成偿还债务等。这些小商贩没有鉴定买卖合同而却有条不紊的从事着交易。当下，这样的交易习惯的使用正在萎缩，国家制定专门的法律和专门的市场进行规范小商贩的交易活动，并且进行专门的市场监督，禁止不规范的交易。这样虽然能规范市场秩序，方便政府的同一管理。但是，对于一些从事小本生意的小商贩来说，这样无疑打乱了他们习惯的交易方式，增加交易成本，加重小商贩的法律责任。对于交易习惯逐渐消失的社会现状应该引起人们的足够认识，因为交易习惯有其长期存在的必要性。
二、交易习惯存在的必要性
（一）交易习惯保留有利于预防法律规避
苏力教授在其《法治，及其本土资源》一书中这样分析过犯罪现象剧增的原因，由于社会急剧变化（正是我国发展的现状）改变了社会结构，使原来的社会中制约犯罪违法的机制打破了，当没有功能上可以替代的新机制时，犯罪违法就会大量增加。同样的道理适用于交易习惯，如果取消形成已久的交易习惯，而在我国规范市场秩序的法律又还不健全的情况下，没有相应的保障措施，就会使小商贩为了降低自身成本而规避相关法律，造成市场混乱。法律的目的在于被执行和实施，如果规避法律那么就使法律陷入虚设状态。伯尔曼指出：法律活动更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会做尊重法律。如果小商贩在情感上认为交易习惯比国家法律、政策更优越，那么就根本不会践行法律，而法律有没有可以鼓励其去花费高成本履行法律的有效措施，就会造成有法不依的现象。由此可以看出施行交易习惯比造就新的法律更容易的多。所以，在转型时期法律不是十分健全的情况下，交易习惯可以填补法律的漏洞并且有很好的施行环境，应该被鼓励存留下来。詹姆斯指出，所以，法律么有正当理由不应干涉习惯，尤其是贸易和商业习惯，有许多几百年前形成的习惯，经过相当长时间才被纳入一般法律。
（二）保留交易习惯符合降低法律成本的需要
根据发经济学的研究表明法律应该以总成本最小化的方式行事。如果在小商贩交易过程中摒弃交易习惯，施行规范的法律，那么，相关的保障机制就得同步跟上，对于违反法律的制裁机制也要具备，众所周知，法律的能否有效实施在很大程度上取决于是否有完备的保障和制裁机制。相应的机制的建设需要耗费巨大的成本，这样就会增加法律的运行成本。相反，交易习惯具有悠久的历史并且小商贩愿意接受交易习惯，那么，交易习惯就会很好的施行。这样国家就既节省了法律成本又维护了市场秩序。
当然法治建设的目标是将所有事物都纳入法律轨道，而且我国的法治建设也在朝着这个方向发展，经过对交易习惯必要性的分析我们应该总结出我国法治建设的初期不能忽视对交易习惯的鼓励，等法律完善到一定程度，就用法律代替原来的交易习惯。在当今社会对交易习惯的定位主要有以下三种：
（1）将交易习惯放在基本原则的位置，成为市场参与者在市场交易中必须遵守的基本原则。
（2）将交易习惯作为一般条款，概括的为法律所承认。
（3）某些特定的交易习惯被法律直接吸收，在事实上发展成法律规范。我国在对交易习惯的规定可以以此为参考。
三、鼓励交易习惯发展的对策
（一）通过立法规范交易习惯
交易习惯产生于民间并且运用于民间，所以国家制定法要想将交易习惯规定在法律中需要经过充分的博弈，使立法的成本以及以后施行的成本都是最低，并且起到鼓励小商贩有秩序的进行交易的作用。根据博弈方法的分析，立法也是一个博弈的过程，要经过各种分析方法寻求纳什均衡，立法的目的从根本上说就是普遍遵守，小商贩通过遵守交易习惯来普遍遵守法律就达到了立法的目的。当然立法不是一个简单组合的过程，需要有充分了解风土民情的专家组来分析交易习惯的特点进行综合的过程。如果一部不能是大家尊重的法律不如不立法，这样反而有损法律的尊严，所以关于交易习惯的立法要慎重。
（二）通过司法解释运用交易习惯
由于交易习惯纷繁复杂，并且具有地域性，国家性的法律不可能规定分散的交易习惯，在立法没有做出修改之前，用司法解释的方式来做出一些规定，可能是一条比较现实可行的路径。但司法解释将习惯由特殊性规定变为一般性规定的时候，面临着不破现有法律规定的风险。
（三）完善行业协会建设，增强行业协会自主性
在小商贩之间的交易习惯大部分流行于某个行业，在这些行业中建立行业协会，并且完善行业协会的制度，通过行业协会贯彻施行交易习惯，并且能同时起到规范某个行业的作用。另外通过行业协会或者其他民间机构将交易习惯进行编纂，使交易习惯逐渐形成规模，这样就不会出现交易中因为交易习惯不同而发生分歧，并且在也可以方便使用。交易习惯的统一也是将交易习惯纳入法律的过程，只不过这个过程比较长远，在现阶段只是一个开始。
（四）加大个人诚信，实现诚信交易
交易习惯的维持主要依靠小商贩之间的诚信，这也是我国现在正大力倡导的精神。费孝通先生这样论述乡土社会的特点：“一个差序格局的社会，是由无数私人关系搭成的网络。这网络的每一个结都附着一种道德要素，因之，传统的道德里不另找出一个笼统性的道德观念来，所有的价值标准也不能超脱于差序的人伦而存在了。”每个人生活在个体与群体密切联系的社会，得到别人的尊敬显得尤为重要。若想得到别人的尊敬，“诚信”是一个不可或缺的因素。人们对“信”的追求，从内心中产生一种约束，一种对全面适应旅行契约的约束。交易习惯就存在于这样的社会，所以对于诚信的需求就更为明显。对于违反诚信要求的交易对象，根据交易习惯应该给予相应的制裁，例如，对其信誉上的制裁、财产惩罚、开除行业协会等手段，维护交易习惯的贯彻执行。就像法律没有制裁手段就无法实现其效力一样，交易习惯如果没有相应的制裁手段就不会得到根本的贯彻执行。
当然对交易习惯的鼓励与发展不是一朝一夕的事情，需要几代法律工作者共同努力，需要营造更加合适的法律环境，不过，我们相信我们这一代人一定会为法治建设的现代化做出自己的贡献。
参考文献
[1]郝维红．商业习惯与我国经济立法[J]．阜阳师范学院学报（社会科学版）．2003（3）
[2]G.D.詹姆斯．法律原理[J]．关贵森等译．中国金融出版社，1991
[3]苏力．法治及其本土资源[J]．中国政法大学出版社
[4]伯尔曼．法律与宗教[J]．中国政法大学出版社
[5]刘作翔．传统的延续：习惯在现代中国法制中的地位和作用[J]．法学研究．2011（1）
[6]（美）朱·弗登博格，（法）让·梯若尔．博弈论[J]．黄涛译．中国人民大学出版社
[7]齐超．制度本质探析[J]．吉林省教育学院学报．2008（9）
【关键词】交易习惯；作用；对策
一、交易习惯的定义及在我国存在的现状
法治现代化是由正式制度和非正式制度两种规则要素相辅相成支撑的。正式制度主要是指国家制定法，非正式制度主要是指习惯。《中华法学大辞典》将习惯定义为：“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。”一般习惯被认为是法的渊源之一。而交易习惯又成为商业习惯，是指：在特定的地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉的经常性做法。英国法学家G.D.詹姆斯指出：在一个法律体系的初创阶段，习惯往往对法律的发展起重要作用。存留在市民社会的一些交易习惯对我国商业的发展起到了重要作用。我在此所讨论的交易习惯是就流行于市民社会的经常性做法，有别于行业学会的经常做法。在小市民社会流行着一些现在近乎不能理解的交易习惯，比如，在袖筒里进行交易的牛肉买卖，分成偿还债务等。这些小商贩没有鉴定买卖合同而却有条不紊的从事着交易。当下，这样的交易习惯的使用正在萎缩，国家制定专门的法律和专门的市场进行规范小商贩的交易活动，并且进行专门的市场监督，禁止不规范的交易。这样虽然能规范市场秩序，方便政府的同一管理。但是，对于一些从事小本生意的小商贩来说，这样无疑打乱了他们习惯的交易方式，增加交易成本，加重小商贩的法律责任。对于交易习惯逐渐消失的社会现状应该引起人们的足够认识，因为交易习惯有其长期存在的必要性。
二、交易习惯存在的必要性
（一）交易习惯保留有利于预防法律规避
苏力教授在其《法治，及其本土资源》一书中这样分析过犯罪现象剧增的原因，由于社会急剧变化（正是我国发展的现状）改变了社会结构，使原来的社会中制约犯罪违法的机制打破了，当没有功能上可以替代的新机制时，犯罪违法就会大量增加。同样的道理适用于交易习惯，如果取消形成已久的交易习惯，而在我国规范市场秩序的法律又还不健全的情况下，没有相应的保障措施，就会使小商贩为了降低自身成本而规避相关法律，造成市场混乱。法律的目的在于被执行和实施，如果规避法律那么就使法律陷入虚设状态。伯尔曼指出：法律活动更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会做尊重法律。如果小商贩在情感上认为交易习惯比国家法律、政策更优越，那么就根本不会践行法律，而法律有没有可以鼓励其去花费高成本履行法律的有效措施，就会造成有法不依的现象。由此可以看出施行交易习惯比造就新的法律更容易的多。所以，在转型时期法律不是十分健全的情况下，交易习惯可以填补法律的漏洞并且有很好的施行环境，应该被鼓励存留下来。詹姆斯指出，所以，法律么有正当理由不应干涉习惯，尤其是贸易和商业习惯，有许多几百年前形成的习惯，经过相当长时间才被纳入一般法律。
（二）保留交易习惯符合降低法律成本的需要
根据发经济学的研究表明法律应该以总成本最小化的方式行事。如果在小商贩交易过程中摒弃交易习惯，施行规范的法律，那么，相关的保障机制就得同步跟上，对于违反法律的制裁机制也要具备，众所周知，法律的能否有效实施在很大程度上取决于是否有完备的保障和制裁机制。相应的机制的建设需要耗费巨大的成本，这样就会增加法律的运行成本。相反，交易习惯具有悠久的历史并且小商贩愿意接受交易习惯，那么，交易习惯就会很好的施行。这样国家就既节省了法律成本又维护了市场秩序。
当然法治建设的目标是将所有事物都纳入法律轨道，而且我国的法治建设也在朝着这个方向发展，经过对交易习惯必要性的分析我们应该总结出我国法治建设的初期不能忽视对交易习惯的鼓励，等法律完善到一定程度，就用法律代替原来的交易习惯。在当今社会对交易习惯的定位主要有以下三种：
（1）将交易习惯放在基本原则的位置，成为市场参与者在市场交易中必须遵守的基本原则。
（2）将交易习惯作为一般条款，概括的为法律所承认。
（3）某些特定的交易习惯被法律直接吸收，在事实上发展成法律规范。我国在对交易习惯的规定可以以此为参考。
三、鼓励交易习惯发展的对策
（一）通过立法规范交易习惯
交易习惯产生于民间并且运用于民间，所以国家制定法要想将交易习惯规定在法律中需要经过充分的博弈，使立法的成本以及以后施行的成本都是最低，并且起到鼓励小商贩有秩序的进行交易的作用。根据博弈方法的分析，立法也是一个博弈的过程，要经过各种分析方法寻求纳什均衡，立法的目的从根本上说就是普遍遵守，小商贩通过遵守交易习惯来普遍遵守法律就达到了立法的目的。当然立法不是一个简单组合的过程，需要有充分了解风土民情的专家组来分析交易习惯的特点进行综合的过程。如果一部不能是大家尊重的法律不如不立法，这样反而有损法律的尊严，所以关于交易习惯的立法要慎重。
（二）通过司法解释运用交易习惯
由于交易习惯纷繁复杂，并且具有地域性，国家性的法律不可能规定分散的交易习惯，在立法没有做出修改之前，用司法解释的方式来做出一些规定，可能是一条比较现实可行的路径。但司法解释将习惯由特殊性规定变为一般性规定的时候，面临着不破现有法律规定的风险。
（三）完善行业协会建设，增强行业协会自主性
在小商贩之间的交易习惯大部分流行于某个行业，在这些行业中建立行业协会，并且完善行业协会的制度，通过行业协会贯彻施行交易习惯，并且能同时起到规范某个行业的作用。另外通过行业协会或者其他民间机构将交易习惯进行编纂，使交易习惯逐渐形成规模，这样就不会出现交易中因为交易习惯不同而发生分歧，并且在也可以方便使用。交易习惯的统一也是将交易习惯纳入法律的过程，只不过这个过程比较长远，在现阶段只是一个开始。
（四）加大个人诚信，实现诚信交易
交易习惯的维持主要依靠小商贩之间的诚信，这也是我国现在正大力倡导的精神。费孝通先生这样论述乡土社会的特点：“一个差序格局的社会，是由无数私人关系搭成的网络。这网络的每一个结都附着一种道德要素，因之，传统的道德里不另找出一个笼统性的道德观念来，所有的价值标准也不能超脱于差序的人伦而存在了。”每个人生活在个体与群体密切联系的社会，得到别人的尊敬显得尤为重要。若想得到别人的尊敬，“诚信”是一个不可或缺的因素。人们对“信”的追求，从内心中产生一种约束，一种对全面适应旅行契约的约束。交易习惯就存在于这样的社会，所以对于诚信的需求就更为明显。对于违反诚信要求的交易对象，根据交易习惯应该给予相应的制裁，例如，对其信誉上的制裁、财产惩罚、开除行业协会等手段，维护交易习惯的贯彻执行。就像法律没有制裁手段就无法实现其效力一样，交易习惯如果没有相应的制裁手段就不会得到根本的贯彻执行。
当然对交易习惯的鼓励与发展不是一朝一夕的事情，需要几代法律工作者共同努力，需要营造更加合适的法律环境，不过，我们相信我们这一代人一定会为法治建设的现代化做出自己的贡献。
参考文献
[1]郝维红．商业习惯与我国经济立法[J]．阜阳师范学院学报（社会科学版）．2003（3）
[2]G.D.詹姆斯．法律原理[J]．关贵森等译．中国金融出版社，1991
[3]苏力．法治及其本土资源[J]．中国政法大学出版社
[4]伯尔曼．法律与宗教[J]．中国政法大学出版社
[5]刘作翔．传统的延续：习惯在现代中国法制中的地位和作用[J]．法学研究．2011（1）
[6]（美）朱·弗登博格，（法）让·梯若尔．博弈论[J]．黄涛译．中国人民大学出版社
[7]齐超．制度本质探析[J]．吉林省教育学院学报．2008（9）