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因为“史上最牛的钉子户”事件，最近媒体老在说拆迁，其中不乏记者的深度报道和学者的专业意见，让人获益匪浅。但作为一个接触了不少拆迁事务的政府工作人员，我觉得一些观点隔靴搔痒、缺乏深度；一些观点不明就里，没有切中要害。有些话不吐不快。
拆迁条例的悲情
拆迁条例是否违宪？2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的第二十二条宪法修正案明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”因此，只有法律才有权对私有财产的征收及其补偿作出规定，白纸黑字，清清楚楚，拆迁条例只是行政法规，因此无权对征收公民财产作出规定。
但拆迁条例违宪得很冤枉。为什么？1991年3月22日国务院颁布了行政法规《城市房屋拆迁管理条例》，后经修订于2001年6月13日重新颁布。但是请注意，拆迁不是从这个时候才降临神州大地的新事物，而是之前一直就存在。这说明什么问题？第一，此前的拆迁完全就是“无法无规”的事情。第二，拆迁条例是对既存事实的认可和（更重要的方面）规范。在我看来，拆迁条例的制订者不见得就认为拆迁是件好事甚至很有可能“必欲除之而后快”，但是面对经济两位数增长时期如火如荼的拆迁形势，现实的做法只能是承认既成事实并加以规范。在传统计划经济和“泛行政化”社会向市场经济和法治社会转型的过程中，这样“妥协着前进”的文件不止一件，形成了一个诡异的悖论：一方面肩负着规范拆迁、防止行政侵权、维护公民合法权益的重任，而另一方面，自身又成了违宪的产物并为继续违宪的拆迁提供法律依据。这是拆迁条例的悲剧——被漠视私权的文化氛围和行政传统裹挟着违了宪，又被促成其诞生的法治逻辑最终否定。
拆迁是征收？
“拆迁是征收的一种”，公众舆论中，这是讨论的前提，是事实而不是问题。但是笔者只能说，拆迁“算是”征收，因为这当中存有两个疑问：首先，征收的对象只能限于房屋或者其他地上构筑物、附着物，土地本身属于国有，不存在征收的问题，土地使用权则应适用《城市房地产管理法》等法律、法规规定的“收回”程序而非征收程序。而拆迁开发商想要的和最终取得的是土地使用权，不是房屋所有权。更重要的是，细读拆迁条例你会发现拆迁是这样一种模式：政府（准确的说是“市、县人民政府的房屋拆迁管理部门”）发拆迁许可证，开发商取得“拆迁权”后与拆迁户就被拆除的房屋谈补偿，达成协议的由开发商按协议对拆迁户进行补偿；达不成协议的由政府裁决，再由开发商按裁决的内容进行补偿。在这里开发商是补偿的主体，而无论依据宪法、法律还是根据法理，征收的补偿主体都只能是政府。由此可见拆迁与典型的征收形态不符，是“非典型征收”。
这是拆迁条例一个“精巧”的制度设置，政府事实上决定拆迁，但法律上却置身事外；事实上是运动员，法律上却是裁判员。这既是拆迁条例的高明之处也可以说是拆迁条例制度设计上最大的失败。高明之处在于，将拆迁补偿放到开发商身上，避免了政府的财政负担，有利于政府利用社会资金尽快改善城市面貌，即使穷地方的政府也可以尽享拆迁之利。更重要的是，政府撇清了经济责任，从无休无止的拆迁补偿纠纷中金蝉脱壳。失败之处在于将拆迁户不负责任地推给了开发商。这还导致了一种可笑的局面，一些地方的政府为了收拾开发商留下的烂摊子，想对房子被拆掉的拆迁户进行补偿却找不到法律依据，或者给了钱但却没有明确的法律依据找开发商追索，或是收回开发项目作抵偿。
国家应该检讨拆迁条例的这个设计，恢复拆迁的“征收”原貌，由政府而不是开发商对拆迁户进行拆迁补偿，再由政府向开发商索取补偿费用，以切实保护拆迁户利益。
拆迁条例为什么可怕
老旧城区为了旧城改造才能进行拆迁，这是大部分人潜意识里对拆迁的看法，但这是错误的。事实上，只要取得了拆迁许可证就可以拆迁。怎样取得拆迁许可证？依据拆迁条例第七条第一款的规定，须满足五个条件：1.取得建设项目批准文件；2.取得建设用地规划许可证；3.取得国有土地使用权批准文件；4.制定拆迁计划和拆迁方案；5.办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。不难看出前三个行政许可是最具实质意义的条件，其中又以建设项目批准文件即所谓政府立项为最，政府立了项，政府（实际由国土部门）发建设用地批准文件、规划部门发规划许可证都是顺理成章的事情，关键是立项。政府依据什么标准、遵循什么程序、满足什么条件可以立项，拆迁条例没有说——真的没有说。没有说的结果是，在法律上拆迁不需要理由，只要事实上要有一个“适当”的理由，比如“拆除老旧危房、改变城市面貌”、“规划布局调整、拓展城市发展潜力”之类所谓的“公共利益”。用法言法语来说，立项与否地方政府有完全的自由裁量权。这意味着，你今天建成的房子，政府明天就可以决定拆掉，没有商量。你可以不服、可以去打行政官司，但你找不到明确的法律依据的支持。迄今为止，我也没听说过成功的案例。事实上拆迁户只能就赔多赔少跟开发商讲价钱，拆与不拆是没商量的事情。
拆迁户也很难跟开发商讲价钱。这好比一个东西要卖个好价钱，你得有个权利：卖不卖、卖给谁。买家给的价低了，我可以找出得起价的买家，或者干脆不卖等行情看涨。但是这两个权利拆迁户一个都没有：房子必须要拆，开发商只此一个。开发商的地位让垄断行业的国企都嫉妒得发疯。拆迁户没有了“卖不卖”和“卖给谁”的权利，就只有指望开发商良心发现了，其结果“地球人都知道”。为什么那么多拆迁户变成钉子户，一多半的确是被逼出来的。
拆迁造成了剧烈的社会矛盾？
这是一种片面的看法，应当说拆迁引发了剧烈的矛盾，这当中有部分是因为补偿过低等拆迁过程中的问题，另一部分是其他深层次原因造成的。比如拆迁条例第二十二条明确规定拆除违章建筑不予补偿，各地现行的私人建房政策都限制私人住宅的建筑面积，而经济发展和房地产市场行情的高涨导致私人普遍超出批准建筑面积甚至未经批准建设私房，这些房属于违章建筑似乎争议不大，那么要不要补偿呢？不补偿，一户两户似乎问题不大，那一两百户呢、所有人呢？这不是一个简单的法不责众的问题，它关涉到国家有没有权力限制私人建房、怎样限制私人建房。不要把这个问题简单化，提出“价高者得”之类的解决方案来，否则你看着吧，不超过三分之一的人将买下城市所有的地，贫者无立锥之地。
从这个角度讲，拆迁一定程度上是制度负面能量的一次集中释放，之所以矛盾重重，是因为原因种种。所以拆迁又是一件“好事”，以强制性甚至非正常的方式一次性解决制度不合理、制度不完善造成的历史遗留问题：拆迁户不用再担心房子的合法性问题，城市规划部门处理了久推不倒的违章建筑，原来的集体成员不用为了生活留用地的公平分配叠起纠纷。但这究竟不是社会的正常状态。所以，面对拆迁我们必须做一些深层次的思考：我们的私有住宅制度、集体土地制度、户籍制度、规划管理制度，哪些问题是由拆迁造成的，哪些是曾经和现行的其他制度造成的，厘清关于基本财产权利制度构建的思路，不至于使我们在付出了代价之后还毫无发展。
最深的伤害在哪里
拆迁客观上改变了城市面貌，提高了社会整体的生活水平，解决了历史遗留问题，不无好处。侵害了合法权益、产生了黑色收益、造成了社会不公平，这是拆迁对社会的伤害。但最深的伤害在哪里？在于遗留在人们心中的怨气、对政府的不信任和对法治进程、社会公正的怀疑，这些怨气和怀疑驱动着无休止的上访，造成了一种偏执的对抗情绪，形成了不合作的社会氛围，削弱了法治社会、和谐社会的群众心理基础。也许最终我们发现，这个负数才是使拆迁变成一件得不偿失的事情的决定性因素。
强拆好还是不强拆好
“史上最牛钉子户”危机已经和平解决了，重庆市方面亡羊补牢的表现还是值得肯定的。如果和平解决不了，应不应该强拆呢？中国政法大学江平老先生表态应该强拆，结果听取了骂声一片。要我说，如果不考虑这件事在特定历史场景下被赋予的种种含义，还是强拆了好。司法的权威必须维护，只要它是建立在一个合乎法律的判决之上，而不管其依据的法律是否合理、合法。面对一个荒谬的法律，执法者应当执行它使它的荒谬性淋漓尽致的展现出来，促使立法者尽早纠正自己的错误，而不是通过种种迂回的手段淡化它的负面效果。法律应当为人们的行为提供一个明确的预期，这是法律权威的关键所在，否则还有谁会相信法律呢，法治国家能够建立在民众对法律的普遍怀疑或者不在乎之上吗？更重要的是，如果这样的案件都能通过法外的通融“圆满”解决，大家都会在体制之外寻求解决途径（这似乎更符合我们的传统方式和思维习惯，但是和走后门没有本质的区别），而不是去寻求从根本上改变荒谬的现实——拆迁或者不合理的法规——拆迁条例。就此而言，重庆地方官员的态度是值得称道的，促成吴萍与开发商和解，但是“我明确要求她和开发商不能达成私下协议，这个要公布的，我要对二百八十户其他拆迁户负责”。
拆迁条例的悲情
拆迁条例是否违宪？2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的第二十二条宪法修正案明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”因此，只有法律才有权对私有财产的征收及其补偿作出规定，白纸黑字，清清楚楚，拆迁条例只是行政法规，因此无权对征收公民财产作出规定。
但拆迁条例违宪得很冤枉。为什么？1991年3月22日国务院颁布了行政法规《城市房屋拆迁管理条例》，后经修订于2001年6月13日重新颁布。但是请注意，拆迁不是从这个时候才降临神州大地的新事物，而是之前一直就存在。这说明什么问题？第一，此前的拆迁完全就是“无法无规”的事情。第二，拆迁条例是对既存事实的认可和（更重要的方面）规范。在我看来，拆迁条例的制订者不见得就认为拆迁是件好事甚至很有可能“必欲除之而后快”，但是面对经济两位数增长时期如火如荼的拆迁形势，现实的做法只能是承认既成事实并加以规范。在传统计划经济和“泛行政化”社会向市场经济和法治社会转型的过程中，这样“妥协着前进”的文件不止一件，形成了一个诡异的悖论：一方面肩负着规范拆迁、防止行政侵权、维护公民合法权益的重任，而另一方面，自身又成了违宪的产物并为继续违宪的拆迁提供法律依据。这是拆迁条例的悲剧——被漠视私权的文化氛围和行政传统裹挟着违了宪，又被促成其诞生的法治逻辑最终否定。
拆迁是征收？
“拆迁是征收的一种”，公众舆论中，这是讨论的前提，是事实而不是问题。但是笔者只能说，拆迁“算是”征收，因为这当中存有两个疑问：首先，征收的对象只能限于房屋或者其他地上构筑物、附着物，土地本身属于国有，不存在征收的问题，土地使用权则应适用《城市房地产管理法》等法律、法规规定的“收回”程序而非征收程序。而拆迁开发商想要的和最终取得的是土地使用权，不是房屋所有权。更重要的是，细读拆迁条例你会发现拆迁是这样一种模式：政府（准确的说是“市、县人民政府的房屋拆迁管理部门”）发拆迁许可证，开发商取得“拆迁权”后与拆迁户就被拆除的房屋谈补偿，达成协议的由开发商按协议对拆迁户进行补偿；达不成协议的由政府裁决，再由开发商按裁决的内容进行补偿。在这里开发商是补偿的主体，而无论依据宪法、法律还是根据法理，征收的补偿主体都只能是政府。由此可见拆迁与典型的征收形态不符，是“非典型征收”。
这是拆迁条例一个“精巧”的制度设置，政府事实上决定拆迁，但法律上却置身事外；事实上是运动员，法律上却是裁判员。这既是拆迁条例的高明之处也可以说是拆迁条例制度设计上最大的失败。高明之处在于，将拆迁补偿放到开发商身上，避免了政府的财政负担，有利于政府利用社会资金尽快改善城市面貌，即使穷地方的政府也可以尽享拆迁之利。更重要的是，政府撇清了经济责任，从无休无止的拆迁补偿纠纷中金蝉脱壳。失败之处在于将拆迁户不负责任地推给了开发商。这还导致了一种可笑的局面，一些地方的政府为了收拾开发商留下的烂摊子，想对房子被拆掉的拆迁户进行补偿却找不到法律依据，或者给了钱但却没有明确的法律依据找开发商追索，或是收回开发项目作抵偿。
国家应该检讨拆迁条例的这个设计，恢复拆迁的“征收”原貌，由政府而不是开发商对拆迁户进行拆迁补偿，再由政府向开发商索取补偿费用，以切实保护拆迁户利益。
拆迁条例为什么可怕
老旧城区为了旧城改造才能进行拆迁，这是大部分人潜意识里对拆迁的看法，但这是错误的。事实上，只要取得了拆迁许可证就可以拆迁。怎样取得拆迁许可证？依据拆迁条例第七条第一款的规定，须满足五个条件：1.取得建设项目批准文件；2.取得建设用地规划许可证；3.取得国有土地使用权批准文件；4.制定拆迁计划和拆迁方案；5.办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。不难看出前三个行政许可是最具实质意义的条件，其中又以建设项目批准文件即所谓政府立项为最，政府立了项，政府（实际由国土部门）发建设用地批准文件、规划部门发规划许可证都是顺理成章的事情，关键是立项。政府依据什么标准、遵循什么程序、满足什么条件可以立项，拆迁条例没有说——真的没有说。没有说的结果是，在法律上拆迁不需要理由，只要事实上要有一个“适当”的理由，比如“拆除老旧危房、改变城市面貌”、“规划布局调整、拓展城市发展潜力”之类所谓的“公共利益”。用法言法语来说，立项与否地方政府有完全的自由裁量权。这意味着，你今天建成的房子，政府明天就可以决定拆掉，没有商量。你可以不服、可以去打行政官司，但你找不到明确的法律依据的支持。迄今为止，我也没听说过成功的案例。事实上拆迁户只能就赔多赔少跟开发商讲价钱，拆与不拆是没商量的事情。
拆迁户也很难跟开发商讲价钱。这好比一个东西要卖个好价钱，你得有个权利：卖不卖、卖给谁。买家给的价低了，我可以找出得起价的买家，或者干脆不卖等行情看涨。但是这两个权利拆迁户一个都没有：房子必须要拆，开发商只此一个。开发商的地位让垄断行业的国企都嫉妒得发疯。拆迁户没有了“卖不卖”和“卖给谁”的权利，就只有指望开发商良心发现了，其结果“地球人都知道”。为什么那么多拆迁户变成钉子户，一多半的确是被逼出来的。
拆迁造成了剧烈的社会矛盾？
这是一种片面的看法，应当说拆迁引发了剧烈的矛盾，这当中有部分是因为补偿过低等拆迁过程中的问题，另一部分是其他深层次原因造成的。比如拆迁条例第二十二条明确规定拆除违章建筑不予补偿，各地现行的私人建房政策都限制私人住宅的建筑面积，而经济发展和房地产市场行情的高涨导致私人普遍超出批准建筑面积甚至未经批准建设私房，这些房属于违章建筑似乎争议不大，那么要不要补偿呢？不补偿，一户两户似乎问题不大，那一两百户呢、所有人呢？这不是一个简单的法不责众的问题，它关涉到国家有没有权力限制私人建房、怎样限制私人建房。不要把这个问题简单化，提出“价高者得”之类的解决方案来，否则你看着吧，不超过三分之一的人将买下城市所有的地，贫者无立锥之地。
从这个角度讲，拆迁一定程度上是制度负面能量的一次集中释放，之所以矛盾重重，是因为原因种种。所以拆迁又是一件“好事”，以强制性甚至非正常的方式一次性解决制度不合理、制度不完善造成的历史遗留问题：拆迁户不用再担心房子的合法性问题，城市规划部门处理了久推不倒的违章建筑，原来的集体成员不用为了生活留用地的公平分配叠起纠纷。但这究竟不是社会的正常状态。所以，面对拆迁我们必须做一些深层次的思考：我们的私有住宅制度、集体土地制度、户籍制度、规划管理制度，哪些问题是由拆迁造成的，哪些是曾经和现行的其他制度造成的，厘清关于基本财产权利制度构建的思路，不至于使我们在付出了代价之后还毫无发展。
最深的伤害在哪里
拆迁客观上改变了城市面貌，提高了社会整体的生活水平，解决了历史遗留问题，不无好处。侵害了合法权益、产生了黑色收益、造成了社会不公平，这是拆迁对社会的伤害。但最深的伤害在哪里？在于遗留在人们心中的怨气、对政府的不信任和对法治进程、社会公正的怀疑，这些怨气和怀疑驱动着无休止的上访，造成了一种偏执的对抗情绪，形成了不合作的社会氛围，削弱了法治社会、和谐社会的群众心理基础。也许最终我们发现，这个负数才是使拆迁变成一件得不偿失的事情的决定性因素。
强拆好还是不强拆好
“史上最牛钉子户”危机已经和平解决了，重庆市方面亡羊补牢的表现还是值得肯定的。如果和平解决不了，应不应该强拆呢？中国政法大学江平老先生表态应该强拆，结果听取了骂声一片。要我说，如果不考虑这件事在特定历史场景下被赋予的种种含义，还是强拆了好。司法的权威必须维护，只要它是建立在一个合乎法律的判决之上，而不管其依据的法律是否合理、合法。面对一个荒谬的法律，执法者应当执行它使它的荒谬性淋漓尽致的展现出来，促使立法者尽早纠正自己的错误，而不是通过种种迂回的手段淡化它的负面效果。法律应当为人们的行为提供一个明确的预期，这是法律权威的关键所在，否则还有谁会相信法律呢，法治国家能够建立在民众对法律的普遍怀疑或者不在乎之上吗？更重要的是，如果这样的案件都能通过法外的通融“圆满”解决，大家都会在体制之外寻求解决途径（这似乎更符合我们的传统方式和思维习惯，但是和走后门没有本质的区别），而不是去寻求从根本上改变荒谬的现实——拆迁或者不合理的法规——拆迁条例。就此而言，重庆地方官员的态度是值得称道的，促成吴萍与开发商和解，但是“我明确要求她和开发商不能达成私下协议，这个要公布的，我要对二百八十户其他拆迁户负责”。