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摘 要：国家机关工作人员的渎职行为往往与受贿行为\+①交织在一起，行为人通常是为了牟取私利，进行權钱交易，收受贿赂或者是索取贿赂，而实行渎职行为。在这种情况下，当受贿行为与渎职行为都构成犯罪时，是以受贿罪和具体的渎职犯罪数罪并罚还是从一重罪，刑法学界和司法实践部门莫衷一是。本文试图从受贿行为和渎职行为之间的关系来分析罪数形态，最后确定处罚的方法。
关键词：受贿行为；渎职行为；牵连关系；罪数
一、 受贿行为与渎职行为之间的关系
在国家机关工作人员受贿且渎职的情况下，对于受贿行为与渎职行为之间的关系，主要有以下几种观点：1.二者之间为牵连关系；2.二者之间为想象竞和关系；3.二者之间为吸收关系4.两种行为各自独立，无吸收、牵连和想象竞和关系。
（一）受贿行为与渎职行为之间并不一定是想象竞和关系。
想象竞和，是指行为人实施了一个犯罪行为而触犯了数个罪名的情况。所谓一个行为，不仅是指从构成要件上分析看是一个行为，而且还要以普通人从社会的一般观念上去观察评价为一个行为。在有些情况下，受贿行为可以分解为牟利行为和受财行为，而牟利行为很有可能构成渎职行为。但是一方面，从犯罪构成上来说，受贿罪的成立并不要求一定要实现为“为他人谋取利益”，而是只要承诺“为他人谋取利益”即可［1］，即只要许诺并且受财就构成受贿罪的既遂。受贿且渎职包括两种情况：受财且许诺——谋利；许诺——谋利——受财。不论是哪一种情况，只要有受财并且许诺的行为，即构成受贿罪，而对谋利是否具体实施，是否有真正实施的意思并无具体要求，即渎职行为已经超出了受贿行为，成为独立的一种行为，二者之间不可简单的看做一个行为。另一方面，从社会评价的角度来说，将受贿和渎职评价为一个行为也无法让社会上的一般人所接受。
（二）受贿行为与渎职行为二者之间不是吸收关系。
吸收关系是指数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为罪名的情况。吸收关系的具体评判标准在理论界还有争论，但笔者同意以下对吸收关系的理解，即吸收关系包括两个方面：1.数个行为具有典型的伴随关系，即具有犯罪学上的相邻关系或交错关系。2.具有典型的伴随关系的数个行为所实现的数个犯罪，在价值上具有主次之分，以主要犯罪为主定罪处罚，能够在价值上包含对次要犯罪的评价。［2］受贿行为与渎职行为在某些情况下是具有相邻或交错的关系，但是，二者之间并非是吸收关系，这是因为：第一，两种行为在价值上无法实现明确的主次之分，无论是对哪一种行为犯罪的评价，都无法包含对另一种行为犯罪的评价；第二，吸收关系涉及的行为必须具有连续性的特点，即此几种行为在大多数情况下都是一同出现，且具有时间上的和行为上的延续性，最重要的是可以对几种行为进行整体的评价，显然，受贿与渎职并不具有紧密的连续性，且两种犯罪行为所侵犯的法益不同，受贿罪侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性［3］，渎职罪侵害的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖［4］，故无法对其进行整体的评价；第三，根据通论，吸收行为包括实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为、重行为吸收轻行为，受贿与渎职不符合实行行为与预备行为的条件，主行为吸收从行为是专指共犯的情况，对于一个人从事的受贿与渎职行为无实际意义，而对于重行为吸收轻行为的情况，虽然受贿罪的法定刑高于渎职罪，但因此来认为受贿行为就吸收渎职行为显然太过武断，因为受贿是按照数额确定具体适用的刑期的，而徇私又是渎职刑期适用的具体考量因素，在具体适用时二者的轻重并不是固定的。所以，认为受贿行为与渎职行为是吸收关系不但不具有理论的可行性，也不具有实践的可操作性。
（三）受贿行为与渎职行为之间应为牵连关系
牵连关系是指数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。对于如何理解牵连关系，学界也有不同的理论学说，典型的有客观说、主观说、折衷说和类型说。笔者同意类型说，即根据刑法规定与司法实践，将牵连关系的手段与目的、原因与结果类型化。［5］具体是指某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。［6］
从以上可以看出，从对想象竞和中的一个行为的认定，到吸收关系中相邻、交错关系的认定，再到牵连关系中类型化的认定是一个由严到宽的过程，即要从行为间的重合角度看，依次是大部分重合——部分重合——逻辑关系上重合的关系。
有的学者认为受贿和渎职行为间为手段和目的的关系，即渎职为手段，受贿为目的［7］，笔者认为，从逻辑的角度讲，这一说法值得商榷的。根据通说，牵连犯中的牵连关系分为两种，即手段与目的关系和原因与结果关系。而在手段与目的关系中，手段行为必然是发生在目的达到之前，如伪造国家机关公文进行诈骗的，伪造国家机关公文是手段，诈骗是目的，伪造国家机关公文的行为肯定是发生在诈骗行为之前，二者才能构成牵连关系。不可能存在先达到目的，而后才使用手段的情况。而认为渎职是受贿的手段的说法必然包括了一个限定的前提，及渎职行为发生在前，受贿行为发生在后，而在现实生活中，存在大量的先受贿后渎职的行为，根据这种说法则发生了目的在手段之前的情况，这是极不符合逻辑的。笔者认为，渎职行为和受贿行为之间应该是原因和结果的关系，且发生在前的行为都为发生在后的行为的原因，发生在后的行为都是发生在前的行为的结果。如税务机关工作人员在收受企业人员的10万元钱后，徇私舞弊对该企业少征税款，少征税款的原因就是因为收受了贿赂；反过来，税务机关工作人员与企业人员达成共识，先徇私舞弊对企业少征税款，而后收到企业人员的10万元钱，其受贿的原因是因为实施了渎职行为。而上述学者之所以将渎职一概当成了手段，是因为将许诺渎职当成了渎职，而许诺行为并不等同于实施渎职行为，更不等同于渎职行为的完成。
二、受贿罪且渎职罪的罪数认定
既然受贿行为与渎职行为具有牵连关系，那么行为人在构成受贿罪与渎职罪时应认定为牵连犯。有的学者认为牵连犯必须是出于同一个犯罪故意［8］，但是，犯罪的主观方面是通过客观行为体现出来的，如果一味的要求只有一个犯罪故意，则是否认了牵连犯的做法。如行为人伪造国家机关公文进行诈骗，其在伪造国家机关公文的时候肯定具有了伪造国家机关公文的故意，也即具备了伪造国家机关公文罪的主观故意，如果否认这种故意，则无法解释其伪造国家机关公文的行为，如果承认了这种故意，则否认了这种典型的牵连犯。所以这一说法具有不合理性。那么对受贿罪且渎职罪的牵连犯的罪数如何认定呢？传统理论认为，牵连犯应择一重罪处罚。笔者认为，对于这种情况应数罪并罚更加合理。理由为：第一，刑法总则中并没有对牵连犯的处罚做出规定，刑法的分则中除第三百九十九条规定第四款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，其余分则都未做出具体的规定。第二，依照立法精神，受贿罪是侵害公务行为廉洁性的犯罪，渎职罪是侵害国家公务活动正常进行和国民对公务信赖的犯罪，两种犯罪都是非常严重的犯罪，不但损害了国民对公务人员、公务制度的信赖利益，而且会严重到危及政权的稳定，所以，对两种犯罪行为进行严厉的打击是必然是立法者的态度，而只有数罪并罚才能对两种犯罪实现更大的打击。第三，受贿罪的量刑幅度是按照收受的贿赂数额而确定的，渎职罪是按照危害的后果，二者之间无法进行包容，也无法对二者进行整体评价，如果将二者按一罪处罚显然违背了罪刑相适应原则。
注释：
①本文所说的受贿不包括索贿，仅指收受贿赂为他人谋取利益的情况。
参考文献：
［1］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007. 878.
［2］杨国举.吸收犯的成立范围及处罚原则新论［J］.甘肃社会科学,2010(1):171.
［3］郝力挥,刘杰.对受贿罪客体的再认识［J］.法学研究,1987(6).
［4］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007. 892.7
［5］甘添贵.罪数理论之研究［M］.台湾：台湾元照出版有限公司，2006.212.
［6］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.387.
［7］刘荣.论税收职务犯罪司法认定中的若干问题［J］.税务研究,2008(5).71.
［8］刘荣.论税收职务犯罪司法认定中的若干问题［J］.税务研究,2008(5).74.
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京市 顺义区 101300）
关键词：受贿行为；渎职行为；牵连关系；罪数
一、 受贿行为与渎职行为之间的关系
在国家机关工作人员受贿且渎职的情况下，对于受贿行为与渎职行为之间的关系，主要有以下几种观点：1.二者之间为牵连关系；2.二者之间为想象竞和关系；3.二者之间为吸收关系4.两种行为各自独立，无吸收、牵连和想象竞和关系。
（一）受贿行为与渎职行为之间并不一定是想象竞和关系。
想象竞和，是指行为人实施了一个犯罪行为而触犯了数个罪名的情况。所谓一个行为，不仅是指从构成要件上分析看是一个行为，而且还要以普通人从社会的一般观念上去观察评价为一个行为。在有些情况下，受贿行为可以分解为牟利行为和受财行为，而牟利行为很有可能构成渎职行为。但是一方面，从犯罪构成上来说，受贿罪的成立并不要求一定要实现为“为他人谋取利益”，而是只要承诺“为他人谋取利益”即可［1］，即只要许诺并且受财就构成受贿罪的既遂。受贿且渎职包括两种情况：受财且许诺——谋利；许诺——谋利——受财。不论是哪一种情况，只要有受财并且许诺的行为，即构成受贿罪，而对谋利是否具体实施，是否有真正实施的意思并无具体要求，即渎职行为已经超出了受贿行为，成为独立的一种行为，二者之间不可简单的看做一个行为。另一方面，从社会评价的角度来说，将受贿和渎职评价为一个行为也无法让社会上的一般人所接受。
（二）受贿行为与渎职行为二者之间不是吸收关系。
吸收关系是指数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为罪名的情况。吸收关系的具体评判标准在理论界还有争论，但笔者同意以下对吸收关系的理解，即吸收关系包括两个方面：1.数个行为具有典型的伴随关系，即具有犯罪学上的相邻关系或交错关系。2.具有典型的伴随关系的数个行为所实现的数个犯罪，在价值上具有主次之分，以主要犯罪为主定罪处罚，能够在价值上包含对次要犯罪的评价。［2］受贿行为与渎职行为在某些情况下是具有相邻或交错的关系，但是，二者之间并非是吸收关系，这是因为：第一，两种行为在价值上无法实现明确的主次之分，无论是对哪一种行为犯罪的评价，都无法包含对另一种行为犯罪的评价；第二，吸收关系涉及的行为必须具有连续性的特点，即此几种行为在大多数情况下都是一同出现，且具有时间上的和行为上的延续性，最重要的是可以对几种行为进行整体的评价，显然，受贿与渎职并不具有紧密的连续性，且两种犯罪行为所侵犯的法益不同，受贿罪侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性［3］，渎职罪侵害的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖［4］，故无法对其进行整体的评价；第三，根据通论，吸收行为包括实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为、重行为吸收轻行为，受贿与渎职不符合实行行为与预备行为的条件，主行为吸收从行为是专指共犯的情况，对于一个人从事的受贿与渎职行为无实际意义，而对于重行为吸收轻行为的情况，虽然受贿罪的法定刑高于渎职罪，但因此来认为受贿行为就吸收渎职行为显然太过武断，因为受贿是按照数额确定具体适用的刑期的，而徇私又是渎职刑期适用的具体考量因素，在具体适用时二者的轻重并不是固定的。所以，认为受贿行为与渎职行为是吸收关系不但不具有理论的可行性，也不具有实践的可操作性。
（三）受贿行为与渎职行为之间应为牵连关系
牵连关系是指数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。对于如何理解牵连关系，学界也有不同的理论学说，典型的有客观说、主观说、折衷说和类型说。笔者同意类型说，即根据刑法规定与司法实践，将牵连关系的手段与目的、原因与结果类型化。［5］具体是指某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。［6］
从以上可以看出，从对想象竞和中的一个行为的认定，到吸收关系中相邻、交错关系的认定，再到牵连关系中类型化的认定是一个由严到宽的过程，即要从行为间的重合角度看，依次是大部分重合——部分重合——逻辑关系上重合的关系。
有的学者认为受贿和渎职行为间为手段和目的的关系，即渎职为手段，受贿为目的［7］，笔者认为，从逻辑的角度讲，这一说法值得商榷的。根据通说，牵连犯中的牵连关系分为两种，即手段与目的关系和原因与结果关系。而在手段与目的关系中，手段行为必然是发生在目的达到之前，如伪造国家机关公文进行诈骗的，伪造国家机关公文是手段，诈骗是目的，伪造国家机关公文的行为肯定是发生在诈骗行为之前，二者才能构成牵连关系。不可能存在先达到目的，而后才使用手段的情况。而认为渎职是受贿的手段的说法必然包括了一个限定的前提，及渎职行为发生在前，受贿行为发生在后，而在现实生活中，存在大量的先受贿后渎职的行为，根据这种说法则发生了目的在手段之前的情况，这是极不符合逻辑的。笔者认为，渎职行为和受贿行为之间应该是原因和结果的关系，且发生在前的行为都为发生在后的行为的原因，发生在后的行为都是发生在前的行为的结果。如税务机关工作人员在收受企业人员的10万元钱后，徇私舞弊对该企业少征税款，少征税款的原因就是因为收受了贿赂；反过来，税务机关工作人员与企业人员达成共识，先徇私舞弊对企业少征税款，而后收到企业人员的10万元钱，其受贿的原因是因为实施了渎职行为。而上述学者之所以将渎职一概当成了手段，是因为将许诺渎职当成了渎职，而许诺行为并不等同于实施渎职行为，更不等同于渎职行为的完成。
二、受贿罪且渎职罪的罪数认定
既然受贿行为与渎职行为具有牵连关系，那么行为人在构成受贿罪与渎职罪时应认定为牵连犯。有的学者认为牵连犯必须是出于同一个犯罪故意［8］，但是，犯罪的主观方面是通过客观行为体现出来的，如果一味的要求只有一个犯罪故意，则是否认了牵连犯的做法。如行为人伪造国家机关公文进行诈骗，其在伪造国家机关公文的时候肯定具有了伪造国家机关公文的故意，也即具备了伪造国家机关公文罪的主观故意，如果否认这种故意，则无法解释其伪造国家机关公文的行为，如果承认了这种故意，则否认了这种典型的牵连犯。所以这一说法具有不合理性。那么对受贿罪且渎职罪的牵连犯的罪数如何认定呢？传统理论认为，牵连犯应择一重罪处罚。笔者认为，对于这种情况应数罪并罚更加合理。理由为：第一，刑法总则中并没有对牵连犯的处罚做出规定，刑法的分则中除第三百九十九条规定第四款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，其余分则都未做出具体的规定。第二，依照立法精神，受贿罪是侵害公务行为廉洁性的犯罪，渎职罪是侵害国家公务活动正常进行和国民对公务信赖的犯罪，两种犯罪都是非常严重的犯罪，不但损害了国民对公务人员、公务制度的信赖利益，而且会严重到危及政权的稳定，所以，对两种犯罪行为进行严厉的打击是必然是立法者的态度，而只有数罪并罚才能对两种犯罪实现更大的打击。第三，受贿罪的量刑幅度是按照收受的贿赂数额而确定的，渎职罪是按照危害的后果，二者之间无法进行包容，也无法对二者进行整体评价，如果将二者按一罪处罚显然违背了罪刑相适应原则。
注释：
①本文所说的受贿不包括索贿，仅指收受贿赂为他人谋取利益的情况。
参考文献：
［1］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007. 878.
［2］杨国举.吸收犯的成立范围及处罚原则新论［J］.甘肃社会科学,2010(1):171.
［3］郝力挥,刘杰.对受贿罪客体的再认识［J］.法学研究,1987(6).
［4］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007. 892.7
［5］甘添贵.罪数理论之研究［M］.台湾：台湾元照出版有限公司，2006.212.
［6］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.387.
［7］刘荣.论税收职务犯罪司法认定中的若干问题［J］.税务研究,2008(5).71.
［8］刘荣.论税收职务犯罪司法认定中的若干问题［J］.税务研究,2008(5).74.
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京市 顺义区 101300）