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摘 要:合同自由原则的出现具有一定的经济基础和思想基础,但是纯粹的、完全的合同自由已经不存在了,合同自由原则受到了来自公法上和私法上的多重限制,对合同自由原则进行限制的目的是为了实现法律上的利益平衡。
关键词:合同自由原则 限制 立法完善
中图分类号:DF418文献标识码:A
一、合同自由原则基本理论探析
(一)合同自由的基本内容。
合同自由体现的是私法主体在民事领域的意志自由,体现了国家和市民社会之间的关系,即国家一般不干涉私法领域的事项,人们在私法领域可以任意行事,即所谓的“法无明文规定,即可作为。”合同自由原则具体来说包括很多项内容,主要有以下五项:(1)缔结合同的自由;(2)选择相对人的自由;(3)决定合同内容的自由;(4) 变更和解除合同的自由;(5)选择合同方式的自由。这五项内容构成了合同自由的基本内容,事实上还有一些延伸性的内容,例如在国际私法领域,当事人还可以自由选择适用哪一国的法律,等等。
(二)合同自由原则的基础。
合同自由的原则地位之所以会在18、19世纪得以确立,那是当时的物质基础和意思形态共同合力的结果,本文认为合同自由原则的基础主要表现为以下两个方面:
第一,经济基础。18、19世纪正是资本主义发展的黄金时期,当时已经确立了自由市场的秩序,形成了市场经济。市场经济是通过市场供求关系的变化调节资源分配并引导经济运行的一种经济模式,在市场经济中,资本的流动、社会财富和劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进行和完成的。自由的市场经济需要与之相配套的契约制度,由于合同自由能够最大限度地降低交易成本,同时发挥人在交易过程中的主体地位,因此成为基本的合同原则之一。
第二,思想基础。人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和社会契约理论的产生和发展以及古典自然法学的复兴是合同自由原则的思想基础。在这些观念的影响下,私人领域的事情被认为应该自治,而政府只能是自由竞争的保护者和看守人,法律只能以任意性规范的方式保护这种自由竞争,为当事人做出建议,从而为他们提供订约方便。合同自由正是这种自由主义的经济学说在法律上的反映,它体现了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。
二、合同自由原则的限制
(一)合同自由原则受限制的必要性。
合同自由原则受到限制已经成为了当代社会的共识,合同自由原则甚至被认为是衰落了,“这主要体现在对合同的规制之上,具体来说包括:强制订立某些种类的合同;定强制性合同条款;具有准司法性质的行政机关对合同进行监督和管理;公平原则、诚信原则、情势变更原则等弹性条款被立法所接受;定式合同的大量出现等。基于此,有学者认为,合同自由从一个全盛的‘黄金时代’,走向了衰落。”
第一,合同法内部利益平衡的需要。纯粹的合同自由并未实现合同法内部的利益平衡,例如古代有“卖身契”,这种契约表面上看是建立在双方合意的基础之上的,但是事实上体现的却是人与人之间的不平等,人与人之间的压迫与剥削。此外,还有一些合同是建立在欺诈和胁迫的基础之上的,这种合同在当代会被认为是无效的或者是可撤销的,但是在古代却被认为是天经地义的,以《威尼斯商人》为例,该作品中出现的以割一磅肉为对价的合同竟然被认为是合法的,这在现代社会是无法想象的。因此,传统上的、纯粹的合同自由,其实并未实现合同法内部的利益平衡,相反,在纯粹的合同自由原则之下,合同法内部利益机制是失衡的,因此现在合同法又发展出了情势变更等制度,以真正实现合同法内部利益的平衡。
第二,公共利益与私人利益相平衡的需要。合同法作为私法,体现的是私人利益,但是私人利益却和公共利益之间存在密切的联系,私人利益可能会侵犯到公共利益或者说是公法上的利益。例如,两家企业可以签订合并协议,但是合并之后却可能会产生垄断,进而损害消费者的利益和技术进步,这为现代反垄断法所不容,因此在这种情况下,并购合同要受到反垄断审查。不仅仅是并购,任何经营者协议,如果存在垄断嫌疑的,都会受到审查,除非存在豁免的情形,经营者协议一旦构成垄断的,都会被有权机关否决,不发生法律效力。这体现的是公共利益和私人利益之间的平衡,换句话说,合同不仅仅关系到私人利益,也关涉到公法上的利益,因此合同自由原则受到来自公法的限制。
(二)合同自由原则受限制的具体体现。
第一,《合同法》其他原则的限制。
《合同法》的原则除了合同自由原则外,还包括很多其他原则,例如诚实信用原则、情势变更原则、公序良俗原则等等。这些原则的存在,可以避免合同自由原则被滥用。我国曾经出现一个被媒体称作“二奶告原配”的案子,在该案中,某男子在临死前将其所有财产赠与给他的情人,男子死亡后,男子生前的情人与男子的妻子之间发生了财产纠纷。按照合同自由原则,男子生前有权自由地通过缔结合同来赠与其个人财产,但是男子的遗孀却认为这个赠与合同不合法,她有权继承该财产。最后法院根据公序良俗原则,判决男子生前的赠与合同为无效。虽然该案判决是否正确,存在很多争议,但是该案却提供了一些公序良俗原则限制合同自由原则的良好范例。
第二,强制缔约制度对合同自由原则的限制。
按照合同自由原则,当事人有权决定是否缔结合同以及和谁缔结合同,但是强制缔约制度的出现对合同自由原则构成了限制。为保障公众基本生存条件,各国法律都规定提供公共服务并且有垄断地位的机构对于公众的合法要约,不得拒绝。例如我国《合同法》第289条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”在此等情况下,公共服务机构既没有选择对方当事人的自由,又被剥夺了决定是否订立合同的自由。在实际生活中,我们经常遇到公交车、出租车拒载的情况,例如在繁忙时间,出租车可能以“换班”为由,拒绝提供服务,其真实原因可能是嫌顾客的路程太短或者路线上交通太堵。在银行业务中,也出现银行拒绝小额业务的情形,这些行为其实都是对合同自由原则的滥用,事实上这种行为是不合法的,理由是合同自由原则在这种情况下已经受到了强制缔约制度的限制。
第三,格式合同对合同自由原则的限制。
格式合同的出现甚至被认为是合同自由的衰落。但是由于现代社会交易繁多,事实上不可能对每一笔交易都专门制作一个合同,例如我们在办理电信业务的时候,对方提供的就是一份格式合同,这种合同多次重复适用,节约了交易成本,因此格式合同在现代社会有存在的必要。显然,在格式合同制度下,当事人的意志自由受到了一定的限制,交易的一方提供格式合同,另一方要么拒绝签约,要么接受格式合同。由于格式合同的特殊性,提供格式合同的一方可能在合同中排除了对方的主要权利或者作出了损害对方权利的约定,因此格式合同制度本身也会受到一定的制约,其目的是为了在合同自由和合同自由的限制之间寻求一种利益上的平衡。
第四,其他强制性法律法规对合同自由原则的限制。
合同自由原则还会受到来自强制性法律规范的限制,例如劳动合同必须通过书面形式签订(非全日制用工形式除外),在保险合同中,当事人缔结合同的形式、流程等也会受到《保险法》严格的限制。就算是一般的民商事合同,《合同法》也对合同的缔结形式等作出了规定。由此可见,合同自由在事实上受到了来自多方面的限制。
三、我国《合同法》中合同自由原则的完善
(一)我国《合同法》中合同自由原则限制方面存在的不足。
我国《合同法》中合同自由原则存在的不足主要表现在以下两个方面:
第一,合同自由原则以及合同自由原则的限制没有以明确的条文表现出来。
我国《合同法》在立法的过程中没有规定合同自由原则以及合同自由原则的限制,这些内容必须从有关条文中推导出来。从根本上来说,我国肯定是承认合同自由原则以及对合同自由原则的限制的,但是在立法上,却找不到这样的具体条文,因此这在法律的完善性方面还存在一定的欠缺,有待立法者进一步完善。
第二,在合同自由原则的限制方面,很多制度还不完善。
合同自由原则需要通过具体的制度来进行限制,但是我国在立法上还缺乏一些其他国家普遍存在的制度,例如情势变更原则、强制缔约制度等。有的制度虽然在我国《合同法》中有一定的体现,但是比较模糊,适用起来比较困难,例如强制缔约制度虽然在我国《合同法》分则中有一定的体现,但是仅仅局限于运输合同中,事实上社会生活的很多方面都需要适用强制缔约制度,但是在《合同法》上却找不到依据。因此,我国需要在《合同法》中完善相关制度,来进一步体现对合同自由原则的限制。
(二)完善我国合同自由原则限制制度的具体对策。
在完善我国合同自由原则的限制制度方面,本文提出如下建议:
第一、在《合同法》中明确合同自由原则。
鉴于我国《合同法》中没有明确规定合同自由原则的现实,本文认为有必要将合同自由原则明确化。对于合同自由来说“法不禁止即自由”,凡是强制性法律未禁止之处即是合同自由应获保障之处。也就说,只有对那些必须要限制的重要事项和领域才规定强制性规范进行限制,而且这些强制性规定的表述也应清楚明了,例如冠以“应当”、“必须”、“不得”等限定词。
第二、明确合同自由受到限制的原则。
目前我国《合同法》明确规定了合同约定不能违反强制性法规,不能违背公序良俗,同时还应该遵守诚实信用原则等等。但是没有明确合同自由原则应该受到限制。因此,本文的建议是在上文提出的规定了合同自由原则的基础上,再宣告合同自由不是绝对的,而是受到限制的,以此防止当事人滥用合同权利,损害其他人的利益或者损害国家利益、集体利益。
第三、完善《合同法》中的相关制度
我国《合同法》缺乏一些必要的制度,例如情势变更原则和强制缔约制度等,因此有必要完善这些制度,以此体现对合同自由进行限制的精神。还是以强制缔约制度为例,我国《合同法》可以考虑将强制缔约制度明确化,例如明确在公共交通、医疗为生、居民小额存款等领域,适用强制缔约制度,即服务的提供方必须为相对方提供服务。以医疗为生领域,目前经常出现医院见死不救的例子,例如在一些急救案件中,医院往往要家属缴纳医疗费或者要求提供其他费用,但是家属可能家境贫寒而一时没有这么多资金,导致错过了抢救时间,病人死亡。舆论往往谴责医院及医生道德沦丧,没有医德,而事实上,通过强制缔约义务,可以明确医院的法律责任,使道德义务法律化,以此解决社会问题。
(作者:浙江广播电视大学海宁学院)
参考文献:
[1]邾立军.论合同自由原则的限制.理论界.2008(05).
[2]王晓翠.论合同自由原则限制.合作经济与科技.2007年6月号下.
[3]辜明安,刘超.合同自由原则的“衰落”与匡正.武汉理工大学学报(社会科学版).2004年6月.
[4]姚新华.契约自由论.比较法研究.1997(3).
关键词:合同自由原则 限制 立法完善
中图分类号:DF418文献标识码:A
一、合同自由原则基本理论探析
(一)合同自由的基本内容。
合同自由体现的是私法主体在民事领域的意志自由,体现了国家和市民社会之间的关系,即国家一般不干涉私法领域的事项,人们在私法领域可以任意行事,即所谓的“法无明文规定,即可作为。”合同自由原则具体来说包括很多项内容,主要有以下五项:(1)缔结合同的自由;(2)选择相对人的自由;(3)决定合同内容的自由;(4) 变更和解除合同的自由;(5)选择合同方式的自由。这五项内容构成了合同自由的基本内容,事实上还有一些延伸性的内容,例如在国际私法领域,当事人还可以自由选择适用哪一国的法律,等等。
(二)合同自由原则的基础。
合同自由的原则地位之所以会在18、19世纪得以确立,那是当时的物质基础和意思形态共同合力的结果,本文认为合同自由原则的基础主要表现为以下两个方面:
第一,经济基础。18、19世纪正是资本主义发展的黄金时期,当时已经确立了自由市场的秩序,形成了市场经济。市场经济是通过市场供求关系的变化调节资源分配并引导经济运行的一种经济模式,在市场经济中,资本的流动、社会财富和劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进行和完成的。自由的市场经济需要与之相配套的契约制度,由于合同自由能够最大限度地降低交易成本,同时发挥人在交易过程中的主体地位,因此成为基本的合同原则之一。
第二,思想基础。人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和社会契约理论的产生和发展以及古典自然法学的复兴是合同自由原则的思想基础。在这些观念的影响下,私人领域的事情被认为应该自治,而政府只能是自由竞争的保护者和看守人,法律只能以任意性规范的方式保护这种自由竞争,为当事人做出建议,从而为他们提供订约方便。合同自由正是这种自由主义的经济学说在法律上的反映,它体现了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。
二、合同自由原则的限制
(一)合同自由原则受限制的必要性。
合同自由原则受到限制已经成为了当代社会的共识,合同自由原则甚至被认为是衰落了,“这主要体现在对合同的规制之上,具体来说包括:强制订立某些种类的合同;定强制性合同条款;具有准司法性质的行政机关对合同进行监督和管理;公平原则、诚信原则、情势变更原则等弹性条款被立法所接受;定式合同的大量出现等。基于此,有学者认为,合同自由从一个全盛的‘黄金时代’,走向了衰落。”
第一,合同法内部利益平衡的需要。纯粹的合同自由并未实现合同法内部的利益平衡,例如古代有“卖身契”,这种契约表面上看是建立在双方合意的基础之上的,但是事实上体现的却是人与人之间的不平等,人与人之间的压迫与剥削。此外,还有一些合同是建立在欺诈和胁迫的基础之上的,这种合同在当代会被认为是无效的或者是可撤销的,但是在古代却被认为是天经地义的,以《威尼斯商人》为例,该作品中出现的以割一磅肉为对价的合同竟然被认为是合法的,这在现代社会是无法想象的。因此,传统上的、纯粹的合同自由,其实并未实现合同法内部的利益平衡,相反,在纯粹的合同自由原则之下,合同法内部利益机制是失衡的,因此现在合同法又发展出了情势变更等制度,以真正实现合同法内部利益的平衡。
第二,公共利益与私人利益相平衡的需要。合同法作为私法,体现的是私人利益,但是私人利益却和公共利益之间存在密切的联系,私人利益可能会侵犯到公共利益或者说是公法上的利益。例如,两家企业可以签订合并协议,但是合并之后却可能会产生垄断,进而损害消费者的利益和技术进步,这为现代反垄断法所不容,因此在这种情况下,并购合同要受到反垄断审查。不仅仅是并购,任何经营者协议,如果存在垄断嫌疑的,都会受到审查,除非存在豁免的情形,经营者协议一旦构成垄断的,都会被有权机关否决,不发生法律效力。这体现的是公共利益和私人利益之间的平衡,换句话说,合同不仅仅关系到私人利益,也关涉到公法上的利益,因此合同自由原则受到来自公法的限制。
(二)合同自由原则受限制的具体体现。
第一,《合同法》其他原则的限制。
《合同法》的原则除了合同自由原则外,还包括很多其他原则,例如诚实信用原则、情势变更原则、公序良俗原则等等。这些原则的存在,可以避免合同自由原则被滥用。我国曾经出现一个被媒体称作“二奶告原配”的案子,在该案中,某男子在临死前将其所有财产赠与给他的情人,男子死亡后,男子生前的情人与男子的妻子之间发生了财产纠纷。按照合同自由原则,男子生前有权自由地通过缔结合同来赠与其个人财产,但是男子的遗孀却认为这个赠与合同不合法,她有权继承该财产。最后法院根据公序良俗原则,判决男子生前的赠与合同为无效。虽然该案判决是否正确,存在很多争议,但是该案却提供了一些公序良俗原则限制合同自由原则的良好范例。
第二,强制缔约制度对合同自由原则的限制。
按照合同自由原则,当事人有权决定是否缔结合同以及和谁缔结合同,但是强制缔约制度的出现对合同自由原则构成了限制。为保障公众基本生存条件,各国法律都规定提供公共服务并且有垄断地位的机构对于公众的合法要约,不得拒绝。例如我国《合同法》第289条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”在此等情况下,公共服务机构既没有选择对方当事人的自由,又被剥夺了决定是否订立合同的自由。在实际生活中,我们经常遇到公交车、出租车拒载的情况,例如在繁忙时间,出租车可能以“换班”为由,拒绝提供服务,其真实原因可能是嫌顾客的路程太短或者路线上交通太堵。在银行业务中,也出现银行拒绝小额业务的情形,这些行为其实都是对合同自由原则的滥用,事实上这种行为是不合法的,理由是合同自由原则在这种情况下已经受到了强制缔约制度的限制。
第三,格式合同对合同自由原则的限制。
格式合同的出现甚至被认为是合同自由的衰落。但是由于现代社会交易繁多,事实上不可能对每一笔交易都专门制作一个合同,例如我们在办理电信业务的时候,对方提供的就是一份格式合同,这种合同多次重复适用,节约了交易成本,因此格式合同在现代社会有存在的必要。显然,在格式合同制度下,当事人的意志自由受到了一定的限制,交易的一方提供格式合同,另一方要么拒绝签约,要么接受格式合同。由于格式合同的特殊性,提供格式合同的一方可能在合同中排除了对方的主要权利或者作出了损害对方权利的约定,因此格式合同制度本身也会受到一定的制约,其目的是为了在合同自由和合同自由的限制之间寻求一种利益上的平衡。
第四,其他强制性法律法规对合同自由原则的限制。
合同自由原则还会受到来自强制性法律规范的限制,例如劳动合同必须通过书面形式签订(非全日制用工形式除外),在保险合同中,当事人缔结合同的形式、流程等也会受到《保险法》严格的限制。就算是一般的民商事合同,《合同法》也对合同的缔结形式等作出了规定。由此可见,合同自由在事实上受到了来自多方面的限制。
三、我国《合同法》中合同自由原则的完善
(一)我国《合同法》中合同自由原则限制方面存在的不足。
我国《合同法》中合同自由原则存在的不足主要表现在以下两个方面:
第一,合同自由原则以及合同自由原则的限制没有以明确的条文表现出来。
我国《合同法》在立法的过程中没有规定合同自由原则以及合同自由原则的限制,这些内容必须从有关条文中推导出来。从根本上来说,我国肯定是承认合同自由原则以及对合同自由原则的限制的,但是在立法上,却找不到这样的具体条文,因此这在法律的完善性方面还存在一定的欠缺,有待立法者进一步完善。
第二,在合同自由原则的限制方面,很多制度还不完善。
合同自由原则需要通过具体的制度来进行限制,但是我国在立法上还缺乏一些其他国家普遍存在的制度,例如情势变更原则、强制缔约制度等。有的制度虽然在我国《合同法》中有一定的体现,但是比较模糊,适用起来比较困难,例如强制缔约制度虽然在我国《合同法》分则中有一定的体现,但是仅仅局限于运输合同中,事实上社会生活的很多方面都需要适用强制缔约制度,但是在《合同法》上却找不到依据。因此,我国需要在《合同法》中完善相关制度,来进一步体现对合同自由原则的限制。
(二)完善我国合同自由原则限制制度的具体对策。
在完善我国合同自由原则的限制制度方面,本文提出如下建议:
第一、在《合同法》中明确合同自由原则。
鉴于我国《合同法》中没有明确规定合同自由原则的现实,本文认为有必要将合同自由原则明确化。对于合同自由来说“法不禁止即自由”,凡是强制性法律未禁止之处即是合同自由应获保障之处。也就说,只有对那些必须要限制的重要事项和领域才规定强制性规范进行限制,而且这些强制性规定的表述也应清楚明了,例如冠以“应当”、“必须”、“不得”等限定词。
第二、明确合同自由受到限制的原则。
目前我国《合同法》明确规定了合同约定不能违反强制性法规,不能违背公序良俗,同时还应该遵守诚实信用原则等等。但是没有明确合同自由原则应该受到限制。因此,本文的建议是在上文提出的规定了合同自由原则的基础上,再宣告合同自由不是绝对的,而是受到限制的,以此防止当事人滥用合同权利,损害其他人的利益或者损害国家利益、集体利益。
第三、完善《合同法》中的相关制度
我国《合同法》缺乏一些必要的制度,例如情势变更原则和强制缔约制度等,因此有必要完善这些制度,以此体现对合同自由进行限制的精神。还是以强制缔约制度为例,我国《合同法》可以考虑将强制缔约制度明确化,例如明确在公共交通、医疗为生、居民小额存款等领域,适用强制缔约制度,即服务的提供方必须为相对方提供服务。以医疗为生领域,目前经常出现医院见死不救的例子,例如在一些急救案件中,医院往往要家属缴纳医疗费或者要求提供其他费用,但是家属可能家境贫寒而一时没有这么多资金,导致错过了抢救时间,病人死亡。舆论往往谴责医院及医生道德沦丧,没有医德,而事实上,通过强制缔约义务,可以明确医院的法律责任,使道德义务法律化,以此解决社会问题。
(作者:浙江广播电视大学海宁学院)
参考文献:
[1]邾立军.论合同自由原则的限制.理论界.2008(05).
[2]王晓翠.论合同自由原则限制.合作经济与科技.2007年6月号下.
[3]辜明安,刘超.合同自由原则的“衰落”与匡正.武汉理工大学学报(社会科学版).2004年6月.
[4]姚新华.契约自由论.比较法研究.1997(3).