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摘 要:物权合同是由谁最先提出的? 是如何提出的? 这是讨论的主题,也是雅科布斯的文章的线索。根据该线索,雅科布斯在文章第一部分简单交待了写作背景和德国学者对物权合同理论的整体态度,在第二部分简单分析了立法中的物权合同,在此基础上,作者的分析进入作为文章主体的第三部分物权合同的创立。文章对物权合同理论的发展及其发展中所体现出的理论背景的分析,有助于中国学者了解物权行为的本来面目。
关键词:物权行为 交易安全 独立性 无因性
中图分类号:DF521文献标识码:A
雅科布斯的《物权合同存在吗?》一文德文版面世较早,发表在《萨维尼基金会法律史杂志:罗马法部》,中文版刊登在《十九世纪德国民法科学与立法》一书的后记中。该文是目前为止德文文献中从法律史和基本法理角度对物权行为所作的最为清晰的说明,颇值注意。物权合同是由谁最先提出的? 是如何提出的? 这是讨论的主题,也是雅科布斯的文章的线索。根据该线索,雅科布斯在文章第一部分简单交待了文章的写作背景和德国学者对物权合同理论的整体态度,在第二部分简单分析了立法中的物权合同,在此基础上,作者的分析进入作为文章主体的第三部分———物权合同的创立。文章对物权合同理论的发展及其发展中所体现出的理论背景的分析,有助于中国学者了解物权行为的本来面目。该观点回应了学界普遍认为的物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840 年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。
一、 物权合同由谁最先提出
文章的第一部分首先对学术界普遍认为自费根特莱格(W ilhelm Felgentraeger)之后,萨维尼是物权合同理论的创始者这一说法提出了更正。杨振山在讨论中提出德文文献中谁最先使用物权合同概念这一问题,雅科布斯当时不能确信究竟是不是萨维尼首先使用了这一概念。经过分析,他的结论是萨维尼确实使用了物权合同的概念,但“将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不符合实际”,因为在此之前,古斯塔夫•胡果(Gustav Hugo)已经提出了关于物权合同理论的全部内容。
其次田教授阐述了胡果作为历史法学派的创始人之一,普赫塔对他的评价极高。在研究罗马法原始文献的过程中,他提出了物权合同理论的基本内容:“转让需要转让人的意思和出让人的意思”,并且优士丁尼《法学阶梯》的作者之一迪奥菲尔也认为转让所有权需要具备转让所有权的意思。之所以得出如此结论,是胡果坚持了罗马法对债的认识。罗马法中的“债”是一种“人与人之间的束缚”,“债权是一种权利,其针对的对象并非物,而是另外一个人;债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由,这个行动因为被排除(此排除并不排斥他人)出自由的范围,所以不再是可以做的行动,而是必须作的行动”。因此,所有权取得方式中不包含债的关系,尤其不包括买卖。这就将债权从所有权转让的要件中排除出去,但是,所有权转让又有名义与形式的问题,所有权是在占有开始之后产生的,因此,将债权请求权作为所有权转让的名义并不正确。债权请求权仅仅是给所有权转让中的名义以名称,而该名义作为“占有的开始”区别于债权请求权,因此,名义只能是占有“开始”的形式和方法,即转让人的意思和受让人的意思。与债权请求权真正相分离的名义,只能是一个区别于发生债权请求权合同的合同,这个合同只能叫作物权合同。“萨维尼的物权合同理论只是在胡果的意见基础上,在胡果已经开辟但没有最后完善的道路上完成了最后一步”,因此可以说,“在建立物权合同理论的过程中,是胡果逆‘时代潮流’,完成了主要工作,而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后,为潮流向新方向发展铺平了道路” 。可见,雅科布斯在物权行为理论的学说发展史给胡果以开拓者的地位:创造性的工作早已经由胡果完成,萨维尼不过是集大成者。这一点,对于评价萨维尼的学术贡献,不仅仅是对物权行为理论的贡献,还是他对历史法学派的贡献方面,都值得重视。如果认识到胡果的理论与萨维尼的理论之间的关系,在理解物权合同理论发展中就会认识到,物权合同理论的发展,纯粹是法学理论演绎的结果,是基于法学理论内在统一的需要而发展出来的理论,尽管该理论具有诸如交易安全等效果,但这仅仅是物权合同理论带来的好处,而不是物权合同理论本身提出的依据。雅科布斯文章的优点在于,通过学说史的分析,清楚说明了理解物权合同理论应当具备的知识背景,这一点是其他德文作品所欠缺的,同时也是中文文献不足的地方。
二、 物权合同提出的过程
文章第二部分对物权行为理论的制度价值在于保护交易安全这一观点通过学说史的分析,通说认为,物权行为理论旨在保护交易安全,这一点在德国学者的作品中有所体现,在中国学者的作品中也比较明显。如果认为物权合同理论是为了保护交易安全才提出来的解释,这种“目的论的解释”可真就有点“大炮打蚊子”了。因为按照雅科布斯的分析,“物权合同学说随着债的概念的发展而完善,并非因保护交易的思想。物权行为理论创立时并没有考虑交易安全,其目的仅仅在于解释基于给付发生的不当得利。
根据田士勇教授的分析,物权行为无非是贯彻物权法中的私人自治而已:权利乃是人对标的的意思支配,债权是人对他人行为的意思支配,物权是对人对物的意思支配;人按照自己的意思改变对他人行为的意思支配,形成债权行为,按照自己的意思改变对物的意思支配,形成物权行为。因此作者认为物权行为理论的发展纯粹是法学理论演绎的结果。交易安全是物权行为理论带来的好处,并且胡果和萨维尼都为认为物权行为理论是先验正确的。
胡果分析罗马法原始材料对债的概念的分析得出的结论是债是一种人与人之间的约束,债权针对的对象是人,而物权针对的对象是物,并且胡果认为转让所有权需要具备转让所有权的意思,即所有权转让的意思表示和受让的意思表示一致,而债的意思表示如缔结合同的意思表示无法对所有权转让进行涵盖。因此,将债权从所有权转让的要件中排除出去,所有权时在占有开始之后产生的,这种占有的形成在名义上不能使债权请求权合同。为了在形式上对这种名义界定,胡果称其为物权合同。拿买卖合同为例,买卖过程可以分解为:一债的买卖合同即债权行为, 它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务, 在这一阶段买受人尚不能成为所有权人。二双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付, 完成所有权的移转的行为最后,买受人向出卖人支付价款。其中对买卖过程的独特认识即第二点,物权行为,就是物的合意, 即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。物权行为理论的产生将所有权移转的行为与债权行为相分离。我的理解是胡果承认物权行为的的独立性,无因性问题胡果是否也赞同,本文没有交代。
在无因性问题上萨维尼是赞同物权行为具有无因性的。根据雅科布斯的分析, 萨维尼 “源于错误的略式转让”也是“完全有效”的是错误的。是因为他根本没有考虑当事人误以为存在有效原因而转让所有权的情形。也就是说按照萨维尼的说法,基于错误的交付,也是交付。实际上,这种交付并没有构成交付,比如约定交付的是A物,却交付了B物,此时,当事人之间并没有对交付达成意思表示一致,因而并没有成立物权行为,或者说成立了物权行为,但是可以依据意思表示错误规则撤销。在上述几种情况下,认定当事人之间存在法律意义上能够成立的合意,采取的是表示主义的解释。但是,根据私法自治的基本原理,只有无法采取意思主义解释或者解释失败后,才能够采取表示主义。而一旦采取意思主义的解释,就会认定这种合意要么不存在,要么有瑕疵。而物权行为属于法律行为的一种,瑕疵法律行为的规则当然应当适用于物权行为,这样一来,物权行为的无因性理论就难以成立了。如果物权行为的无因性特质是物权行为有利于保护交易安全的必要条件,那么无因性本身存在问题,那么物权行为有利于保护交易安全这一结论也是有问题的。物权行为的独立性与无因性能否分开实际上是一个逻辑问题。如果物权行为与债权行为是独立的两个行为,在法律上有各自独立的法律效力,那么债权行为的效力在逻辑上就不应该影响物权行为的效力。物权行为的效力只能受其本身的影响,比如当事人的行为能力等。但是,这种逻辑只是纯粹理论上的逻辑,并不是实践中的逻辑。因为债权行为和物权行为虽然是两个行为,但是在债权行为与物权行为同时存在的情况下,物权行为之所以发生是因为债权行力,如果没有债权行为,就绝对没有物权行为。因此,在实践中,独立性必然导致无因性的逻辑不能成立。物权行为的客观性是一个事实问题,这一事实问题只是法律调整的材料而已。正如王泽鉴先生指出,物权行为是否有因或无因,并不仅仅是逻辑关系,而是一种由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。 的确如此。物权行为的独立性与无因性的联系并不是绝对的,是否采取无因性主义涉及对不同利益的保护,因此,重点保护何方当事人的利益就是法律的价值选择。它是法律对客观事实所作的评价。物权行为无因性不可能存在于社会事实中,它只存在于我们建构的法律世界中。而这两个世界常常是两个独立的世界。
三、 我国学者应对物权行为理论的态度
雅科布斯的文章中值得重视的不仅仅是上述两方面内容,还有许多见解也颇具价值。一般提到《德国民法典》时,总会把它与五编制法典编纂体例相联系,但雅科布斯明确指出,“德国民法典编纂的体系特点并不是五编制,也不是在法典的开始设置总则编,而是对债法和物法截然分开”。如何区分物法和债法,似乎是一个值得重视并且已经得到重视但其结果尚不能令人满意的问题。雅科布斯关于反对物权合同理论的概括,也非常有意义。他概括了对物权合同理论的两类批评:来自日耳曼法学家的批评和来自比较法学家的批评这种对反对见解的归纳,有助于我们发现批评意见的共同之处:日耳曼法学者的反对意见集中在物权合同理论并非日耳曼法所固有,因此不应坚持;比较法学家的意见集中在其他国家不采物权合同理论,德国也无必要采此理论。同样,如果留心分析,似乎还可以进行其他研究,例如,日耳曼法学家反对物权行为理论的理由似乎与纳粹的法律学说之间存在某种联系。
对中国立法是否应采物权合同理论,雅科布斯也提出了自己的意见,认为“中国立法在法学界未澄清这一问题之前,不应该在法典中规定它”。这一建议不应该被简单认为中国法不应采物权合同理论,而应注意到其前提是“法学界未澄清这一问题之前”。理解雅科布斯的建议,应当与他在该书中区分影响立法的政治因素和技术因素的见解相联系,这也许是他将该文作为该书后记的一个理由。与此相关,值得中国法学界反思的问题是:我们是否已经澄清了物权合同理论问题? 进一步还应当考虑:我们已经澄清了民法中哪个问题? 民法典的理论准备是否已经充分?
(作者:新疆大学2007级民商法研究生)
注释:
参见孙宪忠.物权行为理论探源及其意义.法学研究.1996 年第3 期.
参见王泽鉴.民法学说与判例研究.(第一册).中国政法大学出版社.1998年版,第261页.
关键词:物权行为 交易安全 独立性 无因性
中图分类号:DF521文献标识码:A
雅科布斯的《物权合同存在吗?》一文德文版面世较早,发表在《萨维尼基金会法律史杂志:罗马法部》,中文版刊登在《十九世纪德国民法科学与立法》一书的后记中。该文是目前为止德文文献中从法律史和基本法理角度对物权行为所作的最为清晰的说明,颇值注意。物权合同是由谁最先提出的? 是如何提出的? 这是讨论的主题,也是雅科布斯的文章的线索。根据该线索,雅科布斯在文章第一部分简单交待了文章的写作背景和德国学者对物权合同理论的整体态度,在第二部分简单分析了立法中的物权合同,在此基础上,作者的分析进入作为文章主体的第三部分———物权合同的创立。文章对物权合同理论的发展及其发展中所体现出的理论背景的分析,有助于中国学者了解物权行为的本来面目。该观点回应了学界普遍认为的物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840 年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。
一、 物权合同由谁最先提出
文章的第一部分首先对学术界普遍认为自费根特莱格(W ilhelm Felgentraeger)之后,萨维尼是物权合同理论的创始者这一说法提出了更正。杨振山在讨论中提出德文文献中谁最先使用物权合同概念这一问题,雅科布斯当时不能确信究竟是不是萨维尼首先使用了这一概念。经过分析,他的结论是萨维尼确实使用了物权合同的概念,但“将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不符合实际”,因为在此之前,古斯塔夫•胡果(Gustav Hugo)已经提出了关于物权合同理论的全部内容。
其次田教授阐述了胡果作为历史法学派的创始人之一,普赫塔对他的评价极高。在研究罗马法原始文献的过程中,他提出了物权合同理论的基本内容:“转让需要转让人的意思和出让人的意思”,并且优士丁尼《法学阶梯》的作者之一迪奥菲尔也认为转让所有权需要具备转让所有权的意思。之所以得出如此结论,是胡果坚持了罗马法对债的认识。罗马法中的“债”是一种“人与人之间的束缚”,“债权是一种权利,其针对的对象并非物,而是另外一个人;债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由,这个行动因为被排除(此排除并不排斥他人)出自由的范围,所以不再是可以做的行动,而是必须作的行动”。因此,所有权取得方式中不包含债的关系,尤其不包括买卖。这就将债权从所有权转让的要件中排除出去,但是,所有权转让又有名义与形式的问题,所有权是在占有开始之后产生的,因此,将债权请求权作为所有权转让的名义并不正确。债权请求权仅仅是给所有权转让中的名义以名称,而该名义作为“占有的开始”区别于债权请求权,因此,名义只能是占有“开始”的形式和方法,即转让人的意思和受让人的意思。与债权请求权真正相分离的名义,只能是一个区别于发生债权请求权合同的合同,这个合同只能叫作物权合同。“萨维尼的物权合同理论只是在胡果的意见基础上,在胡果已经开辟但没有最后完善的道路上完成了最后一步”,因此可以说,“在建立物权合同理论的过程中,是胡果逆‘时代潮流’,完成了主要工作,而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后,为潮流向新方向发展铺平了道路” 。可见,雅科布斯在物权行为理论的学说发展史给胡果以开拓者的地位:创造性的工作早已经由胡果完成,萨维尼不过是集大成者。这一点,对于评价萨维尼的学术贡献,不仅仅是对物权行为理论的贡献,还是他对历史法学派的贡献方面,都值得重视。如果认识到胡果的理论与萨维尼的理论之间的关系,在理解物权合同理论发展中就会认识到,物权合同理论的发展,纯粹是法学理论演绎的结果,是基于法学理论内在统一的需要而发展出来的理论,尽管该理论具有诸如交易安全等效果,但这仅仅是物权合同理论带来的好处,而不是物权合同理论本身提出的依据。雅科布斯文章的优点在于,通过学说史的分析,清楚说明了理解物权合同理论应当具备的知识背景,这一点是其他德文作品所欠缺的,同时也是中文文献不足的地方。
二、 物权合同提出的过程
文章第二部分对物权行为理论的制度价值在于保护交易安全这一观点通过学说史的分析,通说认为,物权行为理论旨在保护交易安全,这一点在德国学者的作品中有所体现,在中国学者的作品中也比较明显。如果认为物权合同理论是为了保护交易安全才提出来的解释,这种“目的论的解释”可真就有点“大炮打蚊子”了。因为按照雅科布斯的分析,“物权合同学说随着债的概念的发展而完善,并非因保护交易的思想。物权行为理论创立时并没有考虑交易安全,其目的仅仅在于解释基于给付发生的不当得利。
根据田士勇教授的分析,物权行为无非是贯彻物权法中的私人自治而已:权利乃是人对标的的意思支配,债权是人对他人行为的意思支配,物权是对人对物的意思支配;人按照自己的意思改变对他人行为的意思支配,形成债权行为,按照自己的意思改变对物的意思支配,形成物权行为。因此作者认为物权行为理论的发展纯粹是法学理论演绎的结果。交易安全是物权行为理论带来的好处,并且胡果和萨维尼都为认为物权行为理论是先验正确的。
胡果分析罗马法原始材料对债的概念的分析得出的结论是债是一种人与人之间的约束,债权针对的对象是人,而物权针对的对象是物,并且胡果认为转让所有权需要具备转让所有权的意思,即所有权转让的意思表示和受让的意思表示一致,而债的意思表示如缔结合同的意思表示无法对所有权转让进行涵盖。因此,将债权从所有权转让的要件中排除出去,所有权时在占有开始之后产生的,这种占有的形成在名义上不能使债权请求权合同。为了在形式上对这种名义界定,胡果称其为物权合同。拿买卖合同为例,买卖过程可以分解为:一债的买卖合同即债权行为, 它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务, 在这一阶段买受人尚不能成为所有权人。二双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付, 完成所有权的移转的行为最后,买受人向出卖人支付价款。其中对买卖过程的独特认识即第二点,物权行为,就是物的合意, 即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。物权行为理论的产生将所有权移转的行为与债权行为相分离。我的理解是胡果承认物权行为的的独立性,无因性问题胡果是否也赞同,本文没有交代。
在无因性问题上萨维尼是赞同物权行为具有无因性的。根据雅科布斯的分析, 萨维尼 “源于错误的略式转让”也是“完全有效”的是错误的。是因为他根本没有考虑当事人误以为存在有效原因而转让所有权的情形。也就是说按照萨维尼的说法,基于错误的交付,也是交付。实际上,这种交付并没有构成交付,比如约定交付的是A物,却交付了B物,此时,当事人之间并没有对交付达成意思表示一致,因而并没有成立物权行为,或者说成立了物权行为,但是可以依据意思表示错误规则撤销。在上述几种情况下,认定当事人之间存在法律意义上能够成立的合意,采取的是表示主义的解释。但是,根据私法自治的基本原理,只有无法采取意思主义解释或者解释失败后,才能够采取表示主义。而一旦采取意思主义的解释,就会认定这种合意要么不存在,要么有瑕疵。而物权行为属于法律行为的一种,瑕疵法律行为的规则当然应当适用于物权行为,这样一来,物权行为的无因性理论就难以成立了。如果物权行为的无因性特质是物权行为有利于保护交易安全的必要条件,那么无因性本身存在问题,那么物权行为有利于保护交易安全这一结论也是有问题的。物权行为的独立性与无因性能否分开实际上是一个逻辑问题。如果物权行为与债权行为是独立的两个行为,在法律上有各自独立的法律效力,那么债权行为的效力在逻辑上就不应该影响物权行为的效力。物权行为的效力只能受其本身的影响,比如当事人的行为能力等。但是,这种逻辑只是纯粹理论上的逻辑,并不是实践中的逻辑。因为债权行为和物权行为虽然是两个行为,但是在债权行为与物权行为同时存在的情况下,物权行为之所以发生是因为债权行力,如果没有债权行为,就绝对没有物权行为。因此,在实践中,独立性必然导致无因性的逻辑不能成立。物权行为的客观性是一个事实问题,这一事实问题只是法律调整的材料而已。正如王泽鉴先生指出,物权行为是否有因或无因,并不仅仅是逻辑关系,而是一种由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。 的确如此。物权行为的独立性与无因性的联系并不是绝对的,是否采取无因性主义涉及对不同利益的保护,因此,重点保护何方当事人的利益就是法律的价值选择。它是法律对客观事实所作的评价。物权行为无因性不可能存在于社会事实中,它只存在于我们建构的法律世界中。而这两个世界常常是两个独立的世界。
三、 我国学者应对物权行为理论的态度
雅科布斯的文章中值得重视的不仅仅是上述两方面内容,还有许多见解也颇具价值。一般提到《德国民法典》时,总会把它与五编制法典编纂体例相联系,但雅科布斯明确指出,“德国民法典编纂的体系特点并不是五编制,也不是在法典的开始设置总则编,而是对债法和物法截然分开”。如何区分物法和债法,似乎是一个值得重视并且已经得到重视但其结果尚不能令人满意的问题。雅科布斯关于反对物权合同理论的概括,也非常有意义。他概括了对物权合同理论的两类批评:来自日耳曼法学家的批评和来自比较法学家的批评这种对反对见解的归纳,有助于我们发现批评意见的共同之处:日耳曼法学者的反对意见集中在物权合同理论并非日耳曼法所固有,因此不应坚持;比较法学家的意见集中在其他国家不采物权合同理论,德国也无必要采此理论。同样,如果留心分析,似乎还可以进行其他研究,例如,日耳曼法学家反对物权行为理论的理由似乎与纳粹的法律学说之间存在某种联系。
对中国立法是否应采物权合同理论,雅科布斯也提出了自己的意见,认为“中国立法在法学界未澄清这一问题之前,不应该在法典中规定它”。这一建议不应该被简单认为中国法不应采物权合同理论,而应注意到其前提是“法学界未澄清这一问题之前”。理解雅科布斯的建议,应当与他在该书中区分影响立法的政治因素和技术因素的见解相联系,这也许是他将该文作为该书后记的一个理由。与此相关,值得中国法学界反思的问题是:我们是否已经澄清了物权合同理论问题? 进一步还应当考虑:我们已经澄清了民法中哪个问题? 民法典的理论准备是否已经充分?
(作者:新疆大学2007级民商法研究生)
注释:
参见孙宪忠.物权行为理论探源及其意义.法学研究.1996 年第3 期.
参见王泽鉴.民法学说与判例研究.(第一册).中国政法大学出版社.1998年版,第261页.