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摘要随着全球经济一体化和国际政治化的发展,国际社会组织纷纷成立,国家之间的交往日益频繁,为了维护国际成员的主权和经济利益,仅仅依靠国际习惯法或条约法远远不能满足国家社会的交往需求,软法适时而生。随着国际社会对国内的影响,软法现象漫及国内社会,这给转型中的国内社会又多了一把得力的社会调节工具。软法在国际、国内社会发挥着硬法无法比拟的积极的作用。由于软法是个相对晚近的社会现象,并不为多数人所知,并且理论研究起步较晚,所以进行软法研究,概念界定甚为重要。
关键词国际政治化 国际社会组织 软法现象
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-010-02
一、软法产生的国际背景和国内原因
软法的产生到发展经历了国际社会和国内社会两种不同的社会范畴,因此对于软法产生原因的分析也应从国际和国内两个社会背景来着手。
(一)软法产生的国际背景
1.软法产生的根本原因。全球经济一体化的发展使得国家和国际组织之间的经济、贸易交流加强。世界范围内的各独立的利益主体为了满足在国际经济交往中自己的权益要求,各主体纷纷要求建立起对自身有利的规则,这些规则就是软法规范。可以看出软法规范产生的根本原因是平等经济主体成员在国际交往中的“法”权要求或权利要求。
2.软法产生的国际政治原因。随着国际政治化的发展,各主权国家的外交活动频频发生,国际主权活动的目的在于维护国际领域的国家主权,确保和维护自身经济利益,同时争取更大的国际主权权利。在该目的的指引下各成员在平等主权的基础上,相互协商、妥协建立了大量的不具有国际法强制力约束的成员规则,即软法规范。该规则或规范的制定就是国际领域平等权利主体对国际政治主权的要求体现。
基于全球经济一体化和国际政治化的发展要求,产生的国际领域的软法规范,在调整国际社会关系、维护国际经济秩序方面发挥了极大的优越性:平等、主权、自愿、快捷、低成本。这一规则优势随着国际事务的频频增多而影响到国内社会领域。
(二)软法产生的国内原因
1.软法产生的国家原因。随着全球经济一体化的进一步发展,国内社会逐渐与国际社会接轨,国内社会进入转型时期,这给国家的管理带来了新的挑战。传统的国家管理模式——命令——控制的手段,在现代社会越来越显的乏力。软法规范的出现帮助国家实现了公共治理的目的。从此可以看出国内公共治理的需求是软法产生的国家原因。
2.软法产生的社会原因。经济的发展、社会的进步,带来错综复杂的社会关系,如何厘清这些关系,构建文明和谐的社会环境,这就需要有更多的符合社会现实需求的调控手段来完成。目前国内社会调控的手段主要是通过法律规范加以调整。由于硬法存在数量和质量的不足,社会为了满足调控复杂关系的需要,需要借助和寻求更多更有效的调控手段加以解决复杂的社会问题。
3.软法产生的民众原因。处于国家转型时期,生活在庞大而又复杂的社会关系中的民众主体,接受了全球经济一体化和国际政治化的国际大环境的熏染,现代社会主体的权益意识越来越强。为了维护自身的经济利益和获得更多的政治权利,他们向国家和社会提出了更多的权益要求,国家和社会为了回应民众的权利需求,在不同的社会范围制定了相应的软法律规范、规章、制度等软法规范。
软法基于国际、国内社会的需要而产生,为了满足不同主体的权益要求和目的而存在,其满足对象的不同也就决定了其在现实社会的表现形式具有多样性。
二、软法的概念
软法,英文名称:softlaw,来源于国际法领域,意思为软规则或无约束力规范。由于软法是个舶来词,加之国内学者对其研究在时间上比较晚近,因此对大多数人来讲对软法的认识不像对国家法律的认识那么直观。
(一)国际法上的软法概念
软法最早出现在国际法领域,是个相对性的概念,是相对于“硬法”而言的。这也是学者们对软法现象研究的需要,不同的学者其研究的视角不同,因此对软法的概念定义也有不同。
1.Francis Snyder 以软法的特征为根据,认为:软法“是行为规则,原则上没有‘法拘束力’,(leglly binding force)但可能有实际效果”。
2.Lobel从软法的渊源方面说,认为软法是在私域( private realm)[缺乏强约束之管制(hard-bindingegulatory regime)]内确立和实施的混杂交织的行为规则。
3.我国学者王铁崖主编的《国际法》和王曦编著的《国际环境法》中都认为,软法是指在严格意义上不具有法律约束力、但又具有一定法律效果的国际文件。例如国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议、标准和行动计划等,等绝大多数都属于这一范畴。
由上我们可以看出国内外各学者观点大同小异,无论如何表述,目的都是为了完成对软法的概念界定,不同的概念界定都共同表达了:软法是没有法律约束力,但可以产生一定法律效果的成文的行为规则。
(二)国内法上的软法概念
随着国际软法现象的普遍兴起和大量的运用,我国也开始关注软法现象,并着手软法研究。由于国内软法研究起步较晚,目前对软法的研究尚处于初级阶段。并呈现出国内软法研究的三条不同进路:一则在对待软法现象问题上,国内学者褒贬不一:有的持肯定态度有的否定;有的赞成有的反对;还有的持观望态度;理论研究处于争执阶段。二则部分学者着手考察软法兴起的社会背景、概念、特征、表现形式、社会功能、与硬法的关系等,即致力于软法的基础理论研究。三则部分“激进”的学者运用既得的软法研究成果分析研究我国的政治协商制度、高校教育、环境保护、医疗卫生改革、行政自由裁量权的控制、民营经济、义务教育和国际经济贸易等领域的软法现象,即进行实证分析研究。国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点:
1. 梁剑兵在《软法律论纲》中认为传统硬法以外所有规则都属于软法。他为:“所谓软法律,是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统,大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念有:类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等,是一种新的法律分类方法”。学界将他的这一理论观点称为“热狗亦狗”派。
2.姜明安教授在《软法在构建和谐社会中的作用》一文中认为,软法是法,是非典型意义上的法律,包括三个方面的特征:一是行为规则;二是具有外在约束力;三是由一定人类共同体制定或认可。这一观点被称为“白马亦马”派 。
3.罗豪才教授在《认真对待软法》一文中认为:“‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。
4.罗豪才教授在《软法亦法》著作中对软法和硬法的概念又作了如下描述:“在法规范体系中,与法律目的公共性高低不等相对应的刚性程度强弱有别的法规范,按照能否运用国家强制力保证实施这个标准可以分为两类:一类是硬法规范,它们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范,它们属于国家法;另一类软法规范,指的是不能运用国家强制力保证实施的软法规范(内涵),它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成(外延)。”
上述观点,虽然都对软法的概念进行了界定,但是仔细考究来看,要么在概念的外延上过于宽泛,要么对软法的性质定义过于武断。为了更好的从软法现象的最原始的属性对其进行相关研究,对软法的概念界定就应该最大化的保留原貌,即软法是指结构未必完整,不以国家强制力保障实施,但能够产生社会实效的社会行为规范。只有从软法现象最原始的根基出发才能挖掘出符合其自身属性的理论矿藏。
三、软法的表现形式
适应了社会的发展和国家公共治理需要的软法规范,在现实社会生活领域有不同的表现形式。在不同的社会环境下满足不同的主体要求其表现形式不尽相同:
(一)在国际法领域的表现
1.国际组织管理规范。比如联合国、WTO和欧盟等国际组织为了规范其自身组织活动以及组织成员的行为而制定的规范、规章、规则和原则。
2.主权国家在国际组织中达成的准条约规范。以协调国际性组织内部的成员关系和规定成员国行为。
(二)在国内软法领域的表现
为了方便软法的理论研究,罗豪才教授在《软法亦法》一书中根据软法规范制定的主体不同把软法归结为:“国家法中的柔性规范、政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治性规范三种形态。”
1.国家法中的柔性规范。是指以国家法律的形式存在,但是不能运用国家强制力保证实施,主要依靠利益诱导或者号召的方式督促执行,只具有法律宣示性、指示性。包括部门法和法律条文中的柔性规定。如《中小企业促进法》、《义务教育法》。
2.政治组织创制的自律规范。政治组织包括执政党和参政党规范本组织成员行为的章程、规则、原则等。
3.社会共同体创制的自治性规范。如行业协会、高等学校、基层群众自治组织、经济主体等为了达到共同体内部的管理目的而创制的章程、规则和原则等。
四、软法的特征
从软法的表现形式我们可以看出,虽然不同领域的软法、不同主体制定的软法其表现形式不同,但是作为一种社会现象,它虽然有张“普罗秀斯的脸”,但是我们从中仍可以发现其自身固有的特点:
第一,软法制定的主体具有多样性。从软法的表现形式可以看出软法的制定主体可以是国家机关,可以是社会团体也可以是政治组织等。不像硬法只有国家才是法律的制定主体。
第二,软法的实施不以国家强制力作为保障。这是软法最鲜明的特征。“软法的实施主要依靠:一则部分软法目标的实现主要依靠社会舆论、自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力,迫使爱惜声誉的公共主体自觉遵循软法。二则部分软法目标的实现依靠融入软法制度之中的激励机制,借助利益诱导的力量,因势利导,从而实现软法目标。三则部分软法的实施依靠强制力,但不是国家强制力,而是一种社会强制力。四则部分软法的实施主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威,通过这种权威的影响而促使软法目标的实现。”
第三,软法的适用范围具有不确定性。有的软法规范可以在全国范围被普遍准守,比如国家法中的软法规范;有的软法只能被对特定范围的人员适用,比如社会政治团体和社会共同体制定的软法只能对其成员适用,而对成员之外的人员无任何效力。
第四,软法不能作为法院直接援引的裁判依据。这是软法的社会效力所决定的。如上文所述软法的效力只能针对特定范围的人员,而且其效力位阶也不同于法律。
第五,软法的制定和实施的过程中体现出更多的协商性和民主性。软法的产生是为了满足社会不同主体的需求,其实施的过程就是把约定的规范转化成现实的权利利益。在上述过程中,不同的主体为维护自身权利,各自在利益底线的基础上进行不断重复协商——争议——协商的过程,以寻求一致的利益均衡点。在这个过程中明显体现出软法制定和实施的协商性,协商结果的达成也体现出了协商基础上的民主性。
注释:
“硬法”并非一个规范性法律术语,而是在研究软法现象时方便地突出其传统法律现象的特征:强制执行性、法律的义务性、可以预见的法律后果。在国内法上指,由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的社会行为规范。
Francis Snyder, uSoft Law and Institutional Practice in the European Community", in S. Martin(ed. ), The construction of Europe, p. 198, Kluwer Academic Publishers, 1994.
Lobel ,"The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Govemame in Contemporary Legal Thoughts", in Minnesota Law Review, Vol. 89, Dec. 2004, p.389.
王铁崖主编.国际法.法律出版社.1995年版.
王曦.国际环境法.法律出版社.2005年版.
梁建兵.软法律论纲.罗豪才.软法与公共治理.北京大学出版社.2006年版.第337页.
姜明安.软法在构建和谐社会中的作用.罗豪才.软法与公共治理.北京大学出版社.2006年版.第93-94页.
罗豪才,宋功德.认真对待权利--公域软法的一般理论及其中国实践.中国法学.2006(2).
罗豪才,宋功德.软法亦法.法律出版社.2009年版.第299-300页,第377页,第373页.
认为“软法是……的法律规范”,过早的将新出现的一种理论未成熟化的社会现象纳入法的范畴,一方面扩大了法的范围,另一方面缩小了软法现象的社会属性,不利于在整个社会化的范畴正确认定软法现象。
关键词国际政治化 国际社会组织 软法现象
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-010-02
一、软法产生的国际背景和国内原因
软法的产生到发展经历了国际社会和国内社会两种不同的社会范畴,因此对于软法产生原因的分析也应从国际和国内两个社会背景来着手。
(一)软法产生的国际背景
1.软法产生的根本原因。全球经济一体化的发展使得国家和国际组织之间的经济、贸易交流加强。世界范围内的各独立的利益主体为了满足在国际经济交往中自己的权益要求,各主体纷纷要求建立起对自身有利的规则,这些规则就是软法规范。可以看出软法规范产生的根本原因是平等经济主体成员在国际交往中的“法”权要求或权利要求。
2.软法产生的国际政治原因。随着国际政治化的发展,各主权国家的外交活动频频发生,国际主权活动的目的在于维护国际领域的国家主权,确保和维护自身经济利益,同时争取更大的国际主权权利。在该目的的指引下各成员在平等主权的基础上,相互协商、妥协建立了大量的不具有国际法强制力约束的成员规则,即软法规范。该规则或规范的制定就是国际领域平等权利主体对国际政治主权的要求体现。
基于全球经济一体化和国际政治化的发展要求,产生的国际领域的软法规范,在调整国际社会关系、维护国际经济秩序方面发挥了极大的优越性:平等、主权、自愿、快捷、低成本。这一规则优势随着国际事务的频频增多而影响到国内社会领域。
(二)软法产生的国内原因
1.软法产生的国家原因。随着全球经济一体化的进一步发展,国内社会逐渐与国际社会接轨,国内社会进入转型时期,这给国家的管理带来了新的挑战。传统的国家管理模式——命令——控制的手段,在现代社会越来越显的乏力。软法规范的出现帮助国家实现了公共治理的目的。从此可以看出国内公共治理的需求是软法产生的国家原因。
2.软法产生的社会原因。经济的发展、社会的进步,带来错综复杂的社会关系,如何厘清这些关系,构建文明和谐的社会环境,这就需要有更多的符合社会现实需求的调控手段来完成。目前国内社会调控的手段主要是通过法律规范加以调整。由于硬法存在数量和质量的不足,社会为了满足调控复杂关系的需要,需要借助和寻求更多更有效的调控手段加以解决复杂的社会问题。
3.软法产生的民众原因。处于国家转型时期,生活在庞大而又复杂的社会关系中的民众主体,接受了全球经济一体化和国际政治化的国际大环境的熏染,现代社会主体的权益意识越来越强。为了维护自身的经济利益和获得更多的政治权利,他们向国家和社会提出了更多的权益要求,国家和社会为了回应民众的权利需求,在不同的社会范围制定了相应的软法律规范、规章、制度等软法规范。
软法基于国际、国内社会的需要而产生,为了满足不同主体的权益要求和目的而存在,其满足对象的不同也就决定了其在现实社会的表现形式具有多样性。
二、软法的概念
软法,英文名称:softlaw,来源于国际法领域,意思为软规则或无约束力规范。由于软法是个舶来词,加之国内学者对其研究在时间上比较晚近,因此对大多数人来讲对软法的认识不像对国家法律的认识那么直观。
(一)国际法上的软法概念
软法最早出现在国际法领域,是个相对性的概念,是相对于“硬法”而言的。这也是学者们对软法现象研究的需要,不同的学者其研究的视角不同,因此对软法的概念定义也有不同。
1.Francis Snyder 以软法的特征为根据,认为:软法“是行为规则,原则上没有‘法拘束力’,(leglly binding force)但可能有实际效果”。
2.Lobel从软法的渊源方面说,认为软法是在私域( private realm)[缺乏强约束之管制(hard-bindingegulatory regime)]内确立和实施的混杂交织的行为规则。
3.我国学者王铁崖主编的《国际法》和王曦编著的《国际环境法》中都认为,软法是指在严格意义上不具有法律约束力、但又具有一定法律效果的国际文件。例如国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议、标准和行动计划等,等绝大多数都属于这一范畴。
由上我们可以看出国内外各学者观点大同小异,无论如何表述,目的都是为了完成对软法的概念界定,不同的概念界定都共同表达了:软法是没有法律约束力,但可以产生一定法律效果的成文的行为规则。
(二)国内法上的软法概念
随着国际软法现象的普遍兴起和大量的运用,我国也开始关注软法现象,并着手软法研究。由于国内软法研究起步较晚,目前对软法的研究尚处于初级阶段。并呈现出国内软法研究的三条不同进路:一则在对待软法现象问题上,国内学者褒贬不一:有的持肯定态度有的否定;有的赞成有的反对;还有的持观望态度;理论研究处于争执阶段。二则部分学者着手考察软法兴起的社会背景、概念、特征、表现形式、社会功能、与硬法的关系等,即致力于软法的基础理论研究。三则部分“激进”的学者运用既得的软法研究成果分析研究我国的政治协商制度、高校教育、环境保护、医疗卫生改革、行政自由裁量权的控制、民营经济、义务教育和国际经济贸易等领域的软法现象,即进行实证分析研究。国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点:
1. 梁剑兵在《软法律论纲》中认为传统硬法以外所有规则都属于软法。他为:“所谓软法律,是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统,大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念有:类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等,是一种新的法律分类方法”。学界将他的这一理论观点称为“热狗亦狗”派。
2.姜明安教授在《软法在构建和谐社会中的作用》一文中认为,软法是法,是非典型意义上的法律,包括三个方面的特征:一是行为规则;二是具有外在约束力;三是由一定人类共同体制定或认可。这一观点被称为“白马亦马”派 。
3.罗豪才教授在《认真对待软法》一文中认为:“‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。
4.罗豪才教授在《软法亦法》著作中对软法和硬法的概念又作了如下描述:“在法规范体系中,与法律目的公共性高低不等相对应的刚性程度强弱有别的法规范,按照能否运用国家强制力保证实施这个标准可以分为两类:一类是硬法规范,它们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范,它们属于国家法;另一类软法规范,指的是不能运用国家强制力保证实施的软法规范(内涵),它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成(外延)。”
上述观点,虽然都对软法的概念进行了界定,但是仔细考究来看,要么在概念的外延上过于宽泛,要么对软法的性质定义过于武断。为了更好的从软法现象的最原始的属性对其进行相关研究,对软法的概念界定就应该最大化的保留原貌,即软法是指结构未必完整,不以国家强制力保障实施,但能够产生社会实效的社会行为规范。只有从软法现象最原始的根基出发才能挖掘出符合其自身属性的理论矿藏。
三、软法的表现形式
适应了社会的发展和国家公共治理需要的软法规范,在现实社会生活领域有不同的表现形式。在不同的社会环境下满足不同的主体要求其表现形式不尽相同:
(一)在国际法领域的表现
1.国际组织管理规范。比如联合国、WTO和欧盟等国际组织为了规范其自身组织活动以及组织成员的行为而制定的规范、规章、规则和原则。
2.主权国家在国际组织中达成的准条约规范。以协调国际性组织内部的成员关系和规定成员国行为。
(二)在国内软法领域的表现
为了方便软法的理论研究,罗豪才教授在《软法亦法》一书中根据软法规范制定的主体不同把软法归结为:“国家法中的柔性规范、政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治性规范三种形态。”
1.国家法中的柔性规范。是指以国家法律的形式存在,但是不能运用国家强制力保证实施,主要依靠利益诱导或者号召的方式督促执行,只具有法律宣示性、指示性。包括部门法和法律条文中的柔性规定。如《中小企业促进法》、《义务教育法》。
2.政治组织创制的自律规范。政治组织包括执政党和参政党规范本组织成员行为的章程、规则、原则等。
3.社会共同体创制的自治性规范。如行业协会、高等学校、基层群众自治组织、经济主体等为了达到共同体内部的管理目的而创制的章程、规则和原则等。
四、软法的特征
从软法的表现形式我们可以看出,虽然不同领域的软法、不同主体制定的软法其表现形式不同,但是作为一种社会现象,它虽然有张“普罗秀斯的脸”,但是我们从中仍可以发现其自身固有的特点:
第一,软法制定的主体具有多样性。从软法的表现形式可以看出软法的制定主体可以是国家机关,可以是社会团体也可以是政治组织等。不像硬法只有国家才是法律的制定主体。
第二,软法的实施不以国家强制力作为保障。这是软法最鲜明的特征。“软法的实施主要依靠:一则部分软法目标的实现主要依靠社会舆论、自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力,迫使爱惜声誉的公共主体自觉遵循软法。二则部分软法目标的实现依靠融入软法制度之中的激励机制,借助利益诱导的力量,因势利导,从而实现软法目标。三则部分软法的实施依靠强制力,但不是国家强制力,而是一种社会强制力。四则部分软法的实施主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威,通过这种权威的影响而促使软法目标的实现。”
第三,软法的适用范围具有不确定性。有的软法规范可以在全国范围被普遍准守,比如国家法中的软法规范;有的软法只能被对特定范围的人员适用,比如社会政治团体和社会共同体制定的软法只能对其成员适用,而对成员之外的人员无任何效力。
第四,软法不能作为法院直接援引的裁判依据。这是软法的社会效力所决定的。如上文所述软法的效力只能针对特定范围的人员,而且其效力位阶也不同于法律。
第五,软法的制定和实施的过程中体现出更多的协商性和民主性。软法的产生是为了满足社会不同主体的需求,其实施的过程就是把约定的规范转化成现实的权利利益。在上述过程中,不同的主体为维护自身权利,各自在利益底线的基础上进行不断重复协商——争议——协商的过程,以寻求一致的利益均衡点。在这个过程中明显体现出软法制定和实施的协商性,协商结果的达成也体现出了协商基础上的民主性。
注释:
“硬法”并非一个规范性法律术语,而是在研究软法现象时方便地突出其传统法律现象的特征:强制执行性、法律的义务性、可以预见的法律后果。在国内法上指,由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的社会行为规范。
Francis Snyder, uSoft Law and Institutional Practice in the European Community", in S. Martin(ed. ), The construction of Europe, p. 198, Kluwer Academic Publishers, 1994.
Lobel ,"The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Govemame in Contemporary Legal Thoughts", in Minnesota Law Review, Vol. 89, Dec. 2004, p.389.
王铁崖主编.国际法.法律出版社.1995年版.
王曦.国际环境法.法律出版社.2005年版.
梁建兵.软法律论纲.罗豪才.软法与公共治理.北京大学出版社.2006年版.第337页.
姜明安.软法在构建和谐社会中的作用.罗豪才.软法与公共治理.北京大学出版社.2006年版.第93-94页.
罗豪才,宋功德.认真对待权利--公域软法的一般理论及其中国实践.中国法学.2006(2).
罗豪才,宋功德.软法亦法.法律出版社.2009年版.第299-300页,第377页,第373页.
认为“软法是……的法律规范”,过早的将新出现的一种理论未成熟化的社会现象纳入法的范畴,一方面扩大了法的范围,另一方面缩小了软法现象的社会属性,不利于在整个社会化的范畴正确认定软法现象。