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摘 要 网络技术侵权不属于直接侵权而是间接侵权的范畴，应该合理运用“避风港”原则，辅以“红旗原则”进行归责处理，并对避风港”原则的内容进行深化，使其更具实际操作性。国家版权局发布的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》对“避风港”原则的运用作出了较为具体的规定，但其内容过于苛责网络服务提供者，逾越了“技术中立”原则；此外，网盘服务商过于主动的监管易侵犯用户的个人权利。因而只能是非常时期的非常手段，而不能是常态化的规制方法。
关键词 网盘侵权 网盘新规 技术中立 避风港
作者简介：梅玉山，中南财经政法大学法学院2013级本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-281-02
一、网络技术发展迅速，网盘沦为“犯罪工具”
技术影响版权的产生和发展。网盘技术迅猛发展，不法分子看到牟利机会，利用网盘盗版、盗播作品，最近热播的《芈月传》、《太子妃升职记》等遭遇盗播现象严重。
为了打击利用网盘实施的侵害行为，保护权利人的合法权益，规范网盘服务版权秩序，国家版权局在2015年10月14日发布了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（以下简称《通知》），要求网盘服务提供商要积极采取事前预防和事后救济的措施来抑制侵权行为。
二、网络服务提供者的责任认定
网盘作为又一典型的ISP（互联网服务提供者）工具，并未直接而是间接侵犯了版权人和相关权人的合法权益。
（一）网络服务提供者并非直接侵权
信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利②，ISPI CP（互联网内容提供者）不同，前者并未直接提供作品，而是为用户之间的传递搭建了一座交流的平台，由用户负责上传或者下载内容。《WIPO版权条约》的声明中就指出《伯尔尼公约》中的“传播”不包括仅仅为传播提供实物设施③。但在实践中用户分享的内容包含了侵犯著作权人和领接权人合法权益的内容。然而用户的责任能力极其有限，难以弥补权利人的损失，若版权人因为成本巨大而放弃追责，反而助长了侵权的趋势。于是权利人将追责目标转向拥有足够责任能力的ISP。
（二）“技术中立”原则
在网络环境中版权侵权有一个抗辩原则——“技术中立”原则：如果制造商和销售商的“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，就不能根据产品被用于侵权用途而推定制造商和销售商应该承担间接侵权责任④。在1991年，美国卡尔比有限公司诉电脑服务公司案中，也运用了此原则⑤。“技术中立”原则成了技术服务商的“避风港”，在遭遇侵权诉讼的時候，为服务商提供了抗辩脱责的理由。
随着网络技术的飞速发展，“技术中立”原则超越了促进科技发展的初衷，众多服务商采取各种诱导措施，加剧了侵权现象。为了实现网络环境权益平衡，当网络服务商主观上存在过错时，应该在其责任范围内追究其法律责任。2001年美国的Napster案，对“实质性非侵权用途”标准进行了修正，Napster公司“知道或者有理由知道”直接侵权行为的发生并仍然为侵权者提供了帮助，使Napster公司不能适用索尼案中“极有限帮助的标准”⑥。
ISP的责任认定的基本步骤是：ISP主观上不存在过错，不知道侵权事实存在的情况下，符合“实质性非侵权用途”时可以免责；当其已知侵权事实的存在，主观上存在过失，甚至是引诱用户实施侵权行为时，应当承担间接的侵权责任。
（三）“避风港”原则
1998年美国国会通过了《数字千年版权法案》，为ISP的免责提供了“避风港”原则和更加具体的判断方式，即“通知 移除”：并不知道材料是侵权的或侵权特征不明显；知道材料侵权后迅速地删除或禁止访问相关材料；在网络服务提供者的控制之下，并没有获得直接经济利益；在收到通知之后，迅速地删除或禁止访问⑦。
对于ISP是否直接获取经济利益，宜采用“二次销售原则”来认定。同时应该考虑到《伯尔尼公约》中所规定的“三步检验法”⑧来辅以规定。网络服务提供者肯定是从提供网络服务中获利，但是如何证明其直接从侵权行为中获利举步维艰。这时候可以考虑站在权利人的角度，遭受了多少损失。
由此可见，避风港”原则和“技术中立”原则是技术商脱责的抗辩理由。但是在“避风港”中放松监管，只在知悉侵权行为后采取“通知 删除”事后措施，甚至是采取一些积分、会员等级的诱导手段产生了侵权行为，不能使ISP脱责。
ISP“知悉”侵权行为有两种途径，一种是知道侵权行为，另外一种是应该知道即能够明显推断出侵权行为，采取的标准是“红旗标准”，即侵权行为明显或严重，以致于ISP有理由知道，此时的举证责任在原告。关于“避风港原则”与“红旗原则”的关系莫衷一是。本文作者认为“红旗原则”是“避风港原则”的内容，二者表面上看起来是对立的，实际上“红旗原则”是判断“避风港”原则中运营商“应当知道”的一个具体标准，即使权利人没有通知ISP，但是侵权行为明显，以致于ISP有理由应当知道。
实践中，对于“知悉”的把握度，除了法官的自由裁量来决定责任，更有必要采取一系列的政策和法律措施来具体判断侵权行为是否犹如红旗飘扬一样明显，为ISP采取事前预防措施以切实地避免侵权行为的发生提供可能。
《信息网络传播权保护条例》规定，ISP为网民提供服务时，“明确标示网民”并公开“名称、联系人、网络地址”等信息、“不改变存储内容”、“不知道也没有合理的理由应当知道”内容侵权、未直接从中获益且接到侵权通知后予以删除，将不承担赔偿责任。但对于什么是“不知道也没有合理的理由应当知道”并未作具体的规定。2012年的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条为判断网络服务提供者是否构成应知提供了几条更为具体的参考因素⑨。 三、简述《通知》的功与过
（一）权利保护的改进：事前预防 事后补救
随着侵权现象泛滥，加强对ISP的义务和责任是趋势。英语谚语“一盎司的预防胜过一英镑的救治”说明预防的重要性。在版权保护事业中，ISP同样也有重要的预防义务。目前，我国正在加强对于网络环境的整治，加强网络环境的安全防护，避免社会大众受到腐蚀。国家版权局在2015年10月14日发布的《通知》在《信息网络传播条例》的基础上进一步贯彻并改进美国《数字千年版权法案》中“避风港”原则。
《通知》的事前保护措施是要求网盘服务商明确警告用户遵守著作权法，并在网盘首页显著位置详细标明权利人救济措施。此外，《通知》还为网盘服务商判断事前保护的作品提供了标准，规范“应知”的范围，例如“版权行政管理部门公布的重点监管作品”；对上传作品采取系统自动或者人工方式运用技术手段进行过滤。
事后保护措施所针对的对象包括权利人通知的作品、热播的作品、专业机构出版或者制作的作品等。一旦发现，网盘服务商必须立即制止侵权行为，否则将承担不利后果。
（二）内容过于苛刻和理想化
《通知》过于苛责网络服务提供者的义务和责任、偏向保护版权人和相关权人，大大超越了“技术中立”原则，只能是非常时期的非常手段，而不能是常态化的规制方法。众所周知，网盘服务商并未直接提供作品，而是由用户自行分享，极具隐秘性。此外，网络传播速度极广，从网盘服务商“知道或者应该知道”侵权行为到采取“移除”侵权内容需要时间，清理也需要大量时间，并不能一如达到立法初衷一般效果，若是采取人工方式清理，效率较低，成本巨大，其持续性还有待验证。
（三）对被侵害权利的用户救济不到位
《通知》属于“严打”政策。它规定网盘服务商应加强对用户的监督，将侵权用户纳入“黑名单”甚至限制或者终止提供服务。但是对错误处罚未侵权的用户的救济措施没有规定，挑战了用户的自由，网盘监管涉及用户的个人隐私，如果ISP逾越界限监督，行使行政机关的检查权，则导致隐私权无处安身。侵犯权利时如何救济则没有规定。
四、完善《通知》的建议
根据技术中立原则，不能以ISP服务提供者提供了平台而认定其侵权行为。技术是一把双刃剑，是否有用取决于使用方式。从法律的工具价值观出发，法律不應该限制技术的发展，而是应该采取“胡萝卜加大棒”的政策，在鼓励中规范其发展，实现技术发展与版权保护之间的平衡。
（一）事前预防
根据《信息网络传播权保护条例》的规定，权利人通知ISP删除侵权内容并提供初步侵权的材料，ISP就应当立即删除并通知用户，而此时用户若发出“反通知”应当提供初步材料证明分享的内容并未侵权⑩。ISP在受到权利人的通知后并未对内容是否侵权进行初步的审查，为了避免卷入侵权纠纷中而机械地删除内容，这样可能会侵害用户的权利。由此，在实践中可以考虑增加ISP的移除疑似侵权内容的初步审查义务，例如运用“三步检验法”判断用户是否符合合理使用。
（二）事后补偿和救济
此外，因网络监管给用户个人自由和隐私造成不利影响或者错误删除用户分享内容的，ISP和权利人至少应当承担必要的合理的费用，例如律师费等。
五、总结
网络技术侵权不属于直接侵权的范畴，而是间接侵权和替代侵权的内容。应该合理运用“避风港”原则，辅以“红旗原则”进行归责处理，并对避风港”原则的内容进行深化，使其更具实际操作性。
《关于规范网盘服务版权秩序的通知》对“避风港”原则的运用进行了具体的规制，能够有效地保护权利人的合法权益。但是过于苛责网络服务提供者的义务和责任，大大超越了“技术中立”原则；且赋予网盘服务商过多权利，易侵犯用户的个人权利，忽略了救济方式，宜做相应修改以版权保护与技术发展之间的平衡。
注释：
①新华网.芈月传全集下载 芈月传遭盗播8.8元可买全集高清.网址：http：//www.ah.x inhuanet.com/2015-12/30/c_1117625669.htm.最后访问日期：2016年1月28日.
②吴汉东主编.知识产权法（第4版）.北京大学出版社.2014.69.
③《WIPO版权条约》.
④Universal City Studios， Inc，. v. Sony Corporation of America.
⑤Cubby，inc.vs compu，serce，inc.，776F.Supp.135（SDNY 1991）.
⑥A
关键词 网盘侵权 网盘新规 技术中立 避风港
作者简介：梅玉山，中南财经政法大学法学院2013级本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-281-02
一、网络技术发展迅速，网盘沦为“犯罪工具”
技术影响版权的产生和发展。网盘技术迅猛发展，不法分子看到牟利机会，利用网盘盗版、盗播作品，最近热播的《芈月传》、《太子妃升职记》等遭遇盗播现象严重。
为了打击利用网盘实施的侵害行为，保护权利人的合法权益，规范网盘服务版权秩序，国家版权局在2015年10月14日发布了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（以下简称《通知》），要求网盘服务提供商要积极采取事前预防和事后救济的措施来抑制侵权行为。
二、网络服务提供者的责任认定
网盘作为又一典型的ISP（互联网服务提供者）工具，并未直接而是间接侵犯了版权人和相关权人的合法权益。
（一）网络服务提供者并非直接侵权
信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利②，ISPI CP（互联网内容提供者）不同，前者并未直接提供作品，而是为用户之间的传递搭建了一座交流的平台，由用户负责上传或者下载内容。《WIPO版权条约》的声明中就指出《伯尔尼公约》中的“传播”不包括仅仅为传播提供实物设施③。但在实践中用户分享的内容包含了侵犯著作权人和领接权人合法权益的内容。然而用户的责任能力极其有限，难以弥补权利人的损失，若版权人因为成本巨大而放弃追责，反而助长了侵权的趋势。于是权利人将追责目标转向拥有足够责任能力的ISP。
（二）“技术中立”原则
在网络环境中版权侵权有一个抗辩原则——“技术中立”原则：如果制造商和销售商的“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，就不能根据产品被用于侵权用途而推定制造商和销售商应该承担间接侵权责任④。在1991年，美国卡尔比有限公司诉电脑服务公司案中，也运用了此原则⑤。“技术中立”原则成了技术服务商的“避风港”，在遭遇侵权诉讼的時候，为服务商提供了抗辩脱责的理由。
随着网络技术的飞速发展，“技术中立”原则超越了促进科技发展的初衷，众多服务商采取各种诱导措施，加剧了侵权现象。为了实现网络环境权益平衡，当网络服务商主观上存在过错时，应该在其责任范围内追究其法律责任。2001年美国的Napster案，对“实质性非侵权用途”标准进行了修正，Napster公司“知道或者有理由知道”直接侵权行为的发生并仍然为侵权者提供了帮助，使Napster公司不能适用索尼案中“极有限帮助的标准”⑥。
ISP的责任认定的基本步骤是：ISP主观上不存在过错，不知道侵权事实存在的情况下，符合“实质性非侵权用途”时可以免责；当其已知侵权事实的存在，主观上存在过失，甚至是引诱用户实施侵权行为时，应当承担间接的侵权责任。
（三）“避风港”原则
1998年美国国会通过了《数字千年版权法案》，为ISP的免责提供了“避风港”原则和更加具体的判断方式，即“通知 移除”：并不知道材料是侵权的或侵权特征不明显；知道材料侵权后迅速地删除或禁止访问相关材料；在网络服务提供者的控制之下，并没有获得直接经济利益；在收到通知之后，迅速地删除或禁止访问⑦。
对于ISP是否直接获取经济利益，宜采用“二次销售原则”来认定。同时应该考虑到《伯尔尼公约》中所规定的“三步检验法”⑧来辅以规定。网络服务提供者肯定是从提供网络服务中获利，但是如何证明其直接从侵权行为中获利举步维艰。这时候可以考虑站在权利人的角度，遭受了多少损失。
由此可见，避风港”原则和“技术中立”原则是技术商脱责的抗辩理由。但是在“避风港”中放松监管，只在知悉侵权行为后采取“通知 删除”事后措施，甚至是采取一些积分、会员等级的诱导手段产生了侵权行为，不能使ISP脱责。
ISP“知悉”侵权行为有两种途径，一种是知道侵权行为，另外一种是应该知道即能够明显推断出侵权行为，采取的标准是“红旗标准”，即侵权行为明显或严重，以致于ISP有理由知道，此时的举证责任在原告。关于“避风港原则”与“红旗原则”的关系莫衷一是。本文作者认为“红旗原则”是“避风港原则”的内容，二者表面上看起来是对立的，实际上“红旗原则”是判断“避风港”原则中运营商“应当知道”的一个具体标准，即使权利人没有通知ISP，但是侵权行为明显，以致于ISP有理由应当知道。
实践中，对于“知悉”的把握度，除了法官的自由裁量来决定责任，更有必要采取一系列的政策和法律措施来具体判断侵权行为是否犹如红旗飘扬一样明显，为ISP采取事前预防措施以切实地避免侵权行为的发生提供可能。
《信息网络传播权保护条例》规定，ISP为网民提供服务时，“明确标示网民”并公开“名称、联系人、网络地址”等信息、“不改变存储内容”、“不知道也没有合理的理由应当知道”内容侵权、未直接从中获益且接到侵权通知后予以删除，将不承担赔偿责任。但对于什么是“不知道也没有合理的理由应当知道”并未作具体的规定。2012年的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条为判断网络服务提供者是否构成应知提供了几条更为具体的参考因素⑨。 三、简述《通知》的功与过
（一）权利保护的改进：事前预防 事后补救
随着侵权现象泛滥，加强对ISP的义务和责任是趋势。英语谚语“一盎司的预防胜过一英镑的救治”说明预防的重要性。在版权保护事业中，ISP同样也有重要的预防义务。目前，我国正在加强对于网络环境的整治，加强网络环境的安全防护，避免社会大众受到腐蚀。国家版权局在2015年10月14日发布的《通知》在《信息网络传播条例》的基础上进一步贯彻并改进美国《数字千年版权法案》中“避风港”原则。
《通知》的事前保护措施是要求网盘服务商明确警告用户遵守著作权法，并在网盘首页显著位置详细标明权利人救济措施。此外，《通知》还为网盘服务商判断事前保护的作品提供了标准，规范“应知”的范围，例如“版权行政管理部门公布的重点监管作品”；对上传作品采取系统自动或者人工方式运用技术手段进行过滤。
事后保护措施所针对的对象包括权利人通知的作品、热播的作品、专业机构出版或者制作的作品等。一旦发现，网盘服务商必须立即制止侵权行为，否则将承担不利后果。
（二）内容过于苛刻和理想化
《通知》过于苛责网络服务提供者的义务和责任、偏向保护版权人和相关权人，大大超越了“技术中立”原则，只能是非常时期的非常手段，而不能是常态化的规制方法。众所周知，网盘服务商并未直接提供作品，而是由用户自行分享，极具隐秘性。此外，网络传播速度极广，从网盘服务商“知道或者应该知道”侵权行为到采取“移除”侵权内容需要时间，清理也需要大量时间，并不能一如达到立法初衷一般效果，若是采取人工方式清理，效率较低，成本巨大，其持续性还有待验证。
（三）对被侵害权利的用户救济不到位
《通知》属于“严打”政策。它规定网盘服务商应加强对用户的监督，将侵权用户纳入“黑名单”甚至限制或者终止提供服务。但是对错误处罚未侵权的用户的救济措施没有规定，挑战了用户的自由，网盘监管涉及用户的个人隐私，如果ISP逾越界限监督，行使行政机关的检查权，则导致隐私权无处安身。侵犯权利时如何救济则没有规定。
四、完善《通知》的建议
根据技术中立原则，不能以ISP服务提供者提供了平台而认定其侵权行为。技术是一把双刃剑，是否有用取决于使用方式。从法律的工具价值观出发，法律不應该限制技术的发展，而是应该采取“胡萝卜加大棒”的政策，在鼓励中规范其发展，实现技术发展与版权保护之间的平衡。
（一）事前预防
根据《信息网络传播权保护条例》的规定，权利人通知ISP删除侵权内容并提供初步侵权的材料，ISP就应当立即删除并通知用户，而此时用户若发出“反通知”应当提供初步材料证明分享的内容并未侵权⑩。ISP在受到权利人的通知后并未对内容是否侵权进行初步的审查，为了避免卷入侵权纠纷中而机械地删除内容，这样可能会侵害用户的权利。由此，在实践中可以考虑增加ISP的移除疑似侵权内容的初步审查义务，例如运用“三步检验法”判断用户是否符合合理使用。
（二）事后补偿和救济
此外，因网络监管给用户个人自由和隐私造成不利影响或者错误删除用户分享内容的，ISP和权利人至少应当承担必要的合理的费用，例如律师费等。
五、总结
网络技术侵权不属于直接侵权的范畴，而是间接侵权和替代侵权的内容。应该合理运用“避风港”原则，辅以“红旗原则”进行归责处理，并对避风港”原则的内容进行深化，使其更具实际操作性。
《关于规范网盘服务版权秩序的通知》对“避风港”原则的运用进行了具体的规制，能够有效地保护权利人的合法权益。但是过于苛责网络服务提供者的义务和责任，大大超越了“技术中立”原则；且赋予网盘服务商过多权利，易侵犯用户的个人权利，忽略了救济方式，宜做相应修改以版权保护与技术发展之间的平衡。
注释：
①新华网.芈月传全集下载 芈月传遭盗播8.8元可买全集高清.网址：http：//www.ah.x inhuanet.com/2015-12/30/c_1117625669.htm.最后访问日期：2016年1月28日.
②吴汉东主编.知识产权法（第4版）.北京大学出版社.2014.69.
③《WIPO版权条约》.
④Universal City Studios， Inc，. v. Sony Corporation of America.
⑤Cubby，inc.vs compu，serce，inc.，776F.Supp.135（SDNY 1991）.
⑥A