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作者简介：卢娴（1990-），女，湖南娄底人，中南财经政法大学法学院2011级诉讼法学研究生，研究方向：刑事诉讼法；姜琪（1989-），女，山东青岛人，中南财经政法大学法学院2011级诉讼法学研究生，研究方向：刑事诉讼法。
【摘要】毒品犯罪作为一种严重的刑事犯罪，一直是我国打击的重点。毒品犯罪经常以集团犯罪的形式出现，具有人员复杂，组织严密，分工细致等特点，给侦查取证工作带来很多的困难。对此，侦查人员一直在试图探索新的技术侦查措施，对于这些侦查手段的合法与否一直就是一个争论不休的话题。此次刑事诉讼法的修改一定程度上肯定了技术侦查的调查取证方式，但对于通过这些侦查手段所取得的证据效力该如何界定却是一片空白。本文将主要介绍诱惑侦查的相关内容并对我国毒品犯罪中诱惑侦查所获证据的证据能力做一个系统的分析与研究。
【关键词】诱惑侦查；犯意引诱；证据能力
一、诱惑侦查的界定（一）诱惑侦查的概念
诱惑侦查一词最早被用于日本的侦缉毒品犯罪中，在与日本的交流与学习中，我国也渐渐转用了这一词。诱惑侦查又称“警察圈套”是指侦查人员为了获取犯罪分子从事犯罪的确凿证据，而为侦查对象提供某种条件和机会，诱使其犯罪，并进而收集证据，逮捕犯罪人的一种侦查方法。诱惑侦查不同于传统的侦查方式，在诱惑侦查中，先由侦查机关介入，制造某种条件和机会引诱犯罪分子实施犯罪，再将其捕获。在这种情形下，先是有诱惑行为，再有犯罪行为并开展取证活动导致证据的生成。（二）诱惑侦查的分类
诱惑侦查根据被诱惑者在之前有无犯罪倾向和意图可分为“犯意诱发型诱惑侦查”和“机会提供型诱惑侦查”。所谓“犯意诱发型诱惑侦查”是指被诱惑者原本并无犯罪意图，而正是由于诱惑者采取了积极、主动的诱惑行为导致其在强烈的诱惑下产生了犯意，进而实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，侦查人员的行为在这个案件中起到了主导作用。而“机会提供型诱惑侦查”则是指被诱惑者原本就有明确的犯罪意图甚至已经实施了相关的犯罪行为，而诱惑者只是为其提供了一种有助于其实施犯罪的客观条件和机会。（三）诱惑侦查的适用
诱惑侦查作为一种不同于传统侦查行为的侦查手段，且其适用不当便会严重侵犯公民的合法权益，因此其适用的条件也很严格。首先，诱惑侦查只能作为侦查行为的最后手段，即只有在不能采取其他侦查手段或其他侦查行为不能获取有效证据的情形下才能适用。其次，只有在有明显理由和证据证明有实施诱惑侦查的必要性的情形下，才能适用。第三，在申请诱惑侦查时，需进行一定的程序控制，必须经有关机关的批准。第四，只有在法定的重大案件中才能使用诱惑侦查，如毒品案件中。最后，在实施诱惑侦查的过程中，必须采用合法手段，不能故意设置“陷阱”，诱使原本无犯罪意图的公民实施犯罪。二、毒品犯罪中诱惑侦查的证据认定
我国毒品犯罪案件近年来数量激增且危害严重，而诱惑侦查打击毒品犯罪的高效性决定了其在毒品案件侦查中的使用成为必然。作为打击毒品犯罪的诱惑侦查行为，如果其行为合法，自然其所获证据具有证据能力，可作为定案的根据。但如果采用非法手段，则效力又应另当别论了。（一）违法诱惑侦查所取得的证据是否应排除？
“犯意引诱”是对原本并无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱他人形成犯意，并促其付诸实践，进而侦查机关加以追诉的行为，这违背了刑法遏制犯罪的目的。因而，犯意引诱被认为是违背依法治国基本理念的违法侦查行为。
虽然说“机会引诱”是基于被诱惑者原本就有的意图，诱惑者只是提供了一种客观条件和机会，但也要区别情形对待。在毒品犯罪中，涉及到机会引诱中数量引诱的界定区分问题。所谓“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在侦查人员或秘密力量引诱下实施了数量较大甚至达到可以判处死刑数量的毒品犯罪。这种数量引诱实质上是把犯意扩大化，对于数量扩大的那部分不应由犯罪者承担责任。
在以上两种诱惑侦查中，都有可能会导致违法诱惑侦查行为的出现，实践中对于这样的违法侦查行为所获取的证据是否應采纳非法证据的排除规则以及排除应达到何种程度也一直存在着争议。由此也形成了“证据排除说”与“证据不排除说”两种观点。
持证据排除说的学者认为，如果有违法的诱捕侦查行为的存在，那么诱捕者因此所搜集的证据，应认定是违法搜集的证据，这样的证据应当加以排除。而持证据不排除的学者则认为诱惑侦查只是一种侦查的技巧，也是侦查人员经常使用的一种手段，是基于被引诱者一定的犯罪基础与意思表示而形成的，只是一种印证犯罪行为现实性的手段，并未违反宪法对于基本人权的保障，因此其所搜集的证据，应具有证据能力。（二）全部排除抑或部分排除
在违法诱惑侦查所获取的证据应当予以排除的前提下，需进一步阐明哪些违法证据应当排除，是全部还是部分。在主张排除违法诱惑侦查所获证据的学术观点中，存在着绝对排除和相对排除两种模式。
在相对排除论者看来，如果犯罪嫌疑人没有犯罪的故意，而只是因为侦查人员的引诱、教唆而诱使其萌生了犯意，以致实施了犯罪行为。在此情况下，法院应根据个案情况，结合个案中侦查人员的主观意图，违法情节和案件的重大性等因素来综合判断。而在绝对排除论者看来，这种违法侦查行为完全是由国家制造的犯罪，已经逾越了侦查犯罪的必要限度，在性质上已经属于极端严重的，侵害公民基本人权的违法侦查行为。对于这样的行为获得的证据应将其绝对排除。这样才能阻断侦查机关违法侦查的动机，抑制侦查机关的违法诱惑侦查行为。三、毒品犯罪中的警察出庭作证制度
在我国司法实践中，侦查人员一般并不出庭作证，而往往只出具一份“情况说明”或“抓获经过”。此次刑事诉讼法的修改在警察出庭作证方面增加了一些规定，鉴于警察的特殊身份，其出庭作证更显重要。尤其是在缉毒案件中，因为毒品案件中一般没有传统意义上的被害人与报案人，而且侦查人员经常采用秘密侦查的方式去采纳证据。因此对于这些证据的合法与否在质证过程中就只能由搜集该证据的警察来加以证明。虽然在理论上，对于是“犯意诱发型诱惑侦查”还是“机会提供型诱惑侦查”似乎不难加以区分，可是在实践中却绝非易事。而这也往往成为辩护方对诱惑侦查的合法性提出质疑和抗辩的理由。如果控方想要证明其侦查的合法性，客观上就需要实施诱惑侦查的行为人即警察出庭作证。 首先，诱惑程度是否超过必要的限度需要警察出庭作证。只有由警察出庭和被告人进行对质才能使法官对诱惑侦查的程度形成心证。实际上，作为诱惑侦查的亲历者，只有让警察和被告人进行对质，才能弄清诱惑侦查过程中的一些细节，从而判断诱惑侦查是否超出必要的限度。
其次，犯罪意图究竟是由作用对象“自发性产生”还是由诱惑侦查行为人“强行植入”的，需要警察出庭作证。也即判断到底是“犯意诱发型诱惑侦查”还是“机会提供型诱惑侦查”需要警察出庭加以证明。
可以说，从侦查人员实施诱惑侦查行为开始到被诱惑者“上钩”进而实施犯罪行为这一整个过程，侦查人员既是执行公务的司法工作人员，也是被诱惑者实施犯罪行为的目击者。而且，在实践中，实施诱惑侦查时一般是有若干名警察在暗中监视，以便对实施犯罪的诱惑对象进行及时抓获。从理论上讲，这些警察也应当出庭，对诱惑侦查的整个过程进行作证。
在香港的司法實践经验中，缉毒警察出庭作证早已成为司法惯例，我国在司法实践中，个别地区也有缉毒警察出庭作证的试验，收到了良好的效果。例如，贵阳市中级人民法院在审理一起贩毒案件时，被告人王某辩称：他之所以出现在犯罪现场，只是由于来向李某催讨欠款，矢口否认放在李某住宅内床上的200克海洛因是他带进去的。法庭传唤参加破案的警察出庭作证警察陈述了在王某进入李某住宅前，侦查人员曾对屋内的陈设进行了仔细检查，当时床上除了被褥外别无他物，说明后来在床上查获的200克海洛因就是王某带进去的。法庭采信了警察的证言，最后以贩毒罪对王某判处了刑罚。
当然也不应不考虑实际情况而一律要求警察出庭作证，毕竟警察还承担着侦查的任务，出庭作证势必会对现行警察制度造成重大冲击，如果控方有足够的证据证明警察的侦查行为合法时就可以免除警察的作证义务。在涉及到侦查秘密时，我们也可以参照证人作证豁免权来规定警察在此时享有的拒绝回答公务秘密的权利。
参考文献：
[1]吴丹红，孙孝福.论诱惑侦查[J].法商研究，2001（4）.
[2]龙宗智.诱惑侦查合法性问题探析[J].人民司法，2000（5）.
[3]马滔.诱惑侦查之合法性分析[J].中国刑事法杂志，2000（5）.
[4]于志刚.毒品犯罪中诱惑侦查案件定性问题探讨[J].人民检察，2004（3）.
【摘要】毒品犯罪作为一种严重的刑事犯罪，一直是我国打击的重点。毒品犯罪经常以集团犯罪的形式出现，具有人员复杂，组织严密，分工细致等特点，给侦查取证工作带来很多的困难。对此，侦查人员一直在试图探索新的技术侦查措施，对于这些侦查手段的合法与否一直就是一个争论不休的话题。此次刑事诉讼法的修改一定程度上肯定了技术侦查的调查取证方式，但对于通过这些侦查手段所取得的证据效力该如何界定却是一片空白。本文将主要介绍诱惑侦查的相关内容并对我国毒品犯罪中诱惑侦查所获证据的证据能力做一个系统的分析与研究。
【关键词】诱惑侦查；犯意引诱；证据能力
一、诱惑侦查的界定（一）诱惑侦查的概念
诱惑侦查一词最早被用于日本的侦缉毒品犯罪中，在与日本的交流与学习中，我国也渐渐转用了这一词。诱惑侦查又称“警察圈套”是指侦查人员为了获取犯罪分子从事犯罪的确凿证据，而为侦查对象提供某种条件和机会，诱使其犯罪，并进而收集证据，逮捕犯罪人的一种侦查方法。诱惑侦查不同于传统的侦查方式，在诱惑侦查中，先由侦查机关介入，制造某种条件和机会引诱犯罪分子实施犯罪，再将其捕获。在这种情形下，先是有诱惑行为，再有犯罪行为并开展取证活动导致证据的生成。（二）诱惑侦查的分类
诱惑侦查根据被诱惑者在之前有无犯罪倾向和意图可分为“犯意诱发型诱惑侦查”和“机会提供型诱惑侦查”。所谓“犯意诱发型诱惑侦查”是指被诱惑者原本并无犯罪意图，而正是由于诱惑者采取了积极、主动的诱惑行为导致其在强烈的诱惑下产生了犯意，进而实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，侦查人员的行为在这个案件中起到了主导作用。而“机会提供型诱惑侦查”则是指被诱惑者原本就有明确的犯罪意图甚至已经实施了相关的犯罪行为，而诱惑者只是为其提供了一种有助于其实施犯罪的客观条件和机会。（三）诱惑侦查的适用
诱惑侦查作为一种不同于传统侦查行为的侦查手段，且其适用不当便会严重侵犯公民的合法权益，因此其适用的条件也很严格。首先，诱惑侦查只能作为侦查行为的最后手段，即只有在不能采取其他侦查手段或其他侦查行为不能获取有效证据的情形下才能适用。其次，只有在有明显理由和证据证明有实施诱惑侦查的必要性的情形下，才能适用。第三，在申请诱惑侦查时，需进行一定的程序控制，必须经有关机关的批准。第四，只有在法定的重大案件中才能使用诱惑侦查，如毒品案件中。最后，在实施诱惑侦查的过程中，必须采用合法手段，不能故意设置“陷阱”，诱使原本无犯罪意图的公民实施犯罪。二、毒品犯罪中诱惑侦查的证据认定
我国毒品犯罪案件近年来数量激增且危害严重，而诱惑侦查打击毒品犯罪的高效性决定了其在毒品案件侦查中的使用成为必然。作为打击毒品犯罪的诱惑侦查行为，如果其行为合法，自然其所获证据具有证据能力，可作为定案的根据。但如果采用非法手段，则效力又应另当别论了。（一）违法诱惑侦查所取得的证据是否应排除？
“犯意引诱”是对原本并无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱他人形成犯意，并促其付诸实践，进而侦查机关加以追诉的行为，这违背了刑法遏制犯罪的目的。因而，犯意引诱被认为是违背依法治国基本理念的违法侦查行为。
虽然说“机会引诱”是基于被诱惑者原本就有的意图，诱惑者只是提供了一种客观条件和机会，但也要区别情形对待。在毒品犯罪中，涉及到机会引诱中数量引诱的界定区分问题。所谓“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在侦查人员或秘密力量引诱下实施了数量较大甚至达到可以判处死刑数量的毒品犯罪。这种数量引诱实质上是把犯意扩大化，对于数量扩大的那部分不应由犯罪者承担责任。
在以上两种诱惑侦查中，都有可能会导致违法诱惑侦查行为的出现，实践中对于这样的违法侦查行为所获取的证据是否應采纳非法证据的排除规则以及排除应达到何种程度也一直存在着争议。由此也形成了“证据排除说”与“证据不排除说”两种观点。
持证据排除说的学者认为，如果有违法的诱捕侦查行为的存在，那么诱捕者因此所搜集的证据，应认定是违法搜集的证据，这样的证据应当加以排除。而持证据不排除的学者则认为诱惑侦查只是一种侦查的技巧，也是侦查人员经常使用的一种手段，是基于被引诱者一定的犯罪基础与意思表示而形成的，只是一种印证犯罪行为现实性的手段，并未违反宪法对于基本人权的保障，因此其所搜集的证据，应具有证据能力。（二）全部排除抑或部分排除
在违法诱惑侦查所获取的证据应当予以排除的前提下，需进一步阐明哪些违法证据应当排除，是全部还是部分。在主张排除违法诱惑侦查所获证据的学术观点中，存在着绝对排除和相对排除两种模式。
在相对排除论者看来，如果犯罪嫌疑人没有犯罪的故意，而只是因为侦查人员的引诱、教唆而诱使其萌生了犯意，以致实施了犯罪行为。在此情况下，法院应根据个案情况，结合个案中侦查人员的主观意图，违法情节和案件的重大性等因素来综合判断。而在绝对排除论者看来，这种违法侦查行为完全是由国家制造的犯罪，已经逾越了侦查犯罪的必要限度，在性质上已经属于极端严重的，侵害公民基本人权的违法侦查行为。对于这样的行为获得的证据应将其绝对排除。这样才能阻断侦查机关违法侦查的动机，抑制侦查机关的违法诱惑侦查行为。三、毒品犯罪中的警察出庭作证制度
在我国司法实践中，侦查人员一般并不出庭作证，而往往只出具一份“情况说明”或“抓获经过”。此次刑事诉讼法的修改在警察出庭作证方面增加了一些规定，鉴于警察的特殊身份，其出庭作证更显重要。尤其是在缉毒案件中，因为毒品案件中一般没有传统意义上的被害人与报案人，而且侦查人员经常采用秘密侦查的方式去采纳证据。因此对于这些证据的合法与否在质证过程中就只能由搜集该证据的警察来加以证明。虽然在理论上，对于是“犯意诱发型诱惑侦查”还是“机会提供型诱惑侦查”似乎不难加以区分，可是在实践中却绝非易事。而这也往往成为辩护方对诱惑侦查的合法性提出质疑和抗辩的理由。如果控方想要证明其侦查的合法性，客观上就需要实施诱惑侦查的行为人即警察出庭作证。 首先，诱惑程度是否超过必要的限度需要警察出庭作证。只有由警察出庭和被告人进行对质才能使法官对诱惑侦查的程度形成心证。实际上，作为诱惑侦查的亲历者，只有让警察和被告人进行对质，才能弄清诱惑侦查过程中的一些细节，从而判断诱惑侦查是否超出必要的限度。
其次，犯罪意图究竟是由作用对象“自发性产生”还是由诱惑侦查行为人“强行植入”的，需要警察出庭作证。也即判断到底是“犯意诱发型诱惑侦查”还是“机会提供型诱惑侦查”需要警察出庭加以证明。
可以说，从侦查人员实施诱惑侦查行为开始到被诱惑者“上钩”进而实施犯罪行为这一整个过程，侦查人员既是执行公务的司法工作人员，也是被诱惑者实施犯罪行为的目击者。而且，在实践中，实施诱惑侦查时一般是有若干名警察在暗中监视，以便对实施犯罪的诱惑对象进行及时抓获。从理论上讲，这些警察也应当出庭，对诱惑侦查的整个过程进行作证。
在香港的司法實践经验中，缉毒警察出庭作证早已成为司法惯例，我国在司法实践中，个别地区也有缉毒警察出庭作证的试验，收到了良好的效果。例如，贵阳市中级人民法院在审理一起贩毒案件时，被告人王某辩称：他之所以出现在犯罪现场，只是由于来向李某催讨欠款，矢口否认放在李某住宅内床上的200克海洛因是他带进去的。法庭传唤参加破案的警察出庭作证警察陈述了在王某进入李某住宅前，侦查人员曾对屋内的陈设进行了仔细检查，当时床上除了被褥外别无他物，说明后来在床上查获的200克海洛因就是王某带进去的。法庭采信了警察的证言，最后以贩毒罪对王某判处了刑罚。
当然也不应不考虑实际情况而一律要求警察出庭作证，毕竟警察还承担着侦查的任务，出庭作证势必会对现行警察制度造成重大冲击，如果控方有足够的证据证明警察的侦查行为合法时就可以免除警察的作证义务。在涉及到侦查秘密时，我们也可以参照证人作证豁免权来规定警察在此时享有的拒绝回答公务秘密的权利。
参考文献：
[1]吴丹红，孙孝福.论诱惑侦查[J].法商研究，2001（4）.
[2]龙宗智.诱惑侦查合法性问题探析[J].人民司法，2000（5）.
[3]马滔.诱惑侦查之合法性分析[J].中国刑事法杂志，2000（5）.
[4]于志刚.毒品犯罪中诱惑侦查案件定性问题探讨[J].人民检察，2004（3）.