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朱美婷,德国职业律师，2006年科隆国际五金博览会/应用天地展上将出任知识产权现场维权律师。朱律师根据自己在德国多年的从业经验，在此为我们探讨了中国展商在德国参展经常遇到的有关知识产权诉讼问题，特别是有关警告函和临时禁令。
在德国参展常见的知识产权问题
中国公司的产品质量日益提高，价格目前同欧洲公司相比，很有竞争力。致使很多欧洲公司把知识产权争端当作一种经营策略和经营手段，以排除来自中国的竞争，保住自己的市场。中国公司和德国以及欧洲公司的知识产权的争端越来越多，其中在国际展会上出现得最为频繁。
知识产权的内容
知识产权是无形财产，在欧洲已经有两百多年的历史。知识产权包括技术发明专利，实用新型专利，外观设计专利，商标和版权。德国对各项知识产权都专门有法律保护。同时，反不正当竞争法在知识产权保护上也起着重要的作用，特别是对付仿照外观设计或商标，反不正当竞争法具有重要的作用。
除了版权、技术专利、实用新型专利、外观设计专利在德国注册才能受到保护外，商标一般也要注册，而且商标法也是保护在先使用的商标。
技术专利是狭义上的技术发明创造或者生产程序。实用新型是指对产品的形状，构造或形状和构造的结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计也叫工业品外观设计，它是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。
在德国，要确定技术专利和实用新型是否受到侵犯，一般需要专利律师来检查，这个程序要花很多时间，法院一般不会因为技术专利或者实用新型而发布临时禁令。原因在于，临时禁令从申请到发布一般只有一到两天的时间，而法官一般不太可能在这样短的时间内对技术专利或者实用新型专利是否受到侵犯做出判定。当然，如果技术专利或者实用新型专利的内容比较简单除外。在展会上经常发生的争端一般涉及外观设计、商标、版权或者由于模仿和剽窃行为而触犯反不正当竞争法。原因在于版权、外观设计和商标比较直观，法官可以自己判断侵权行为是否成立，无需专利律师介入。对模仿或者剽窃行为是否成立的判断，也是同样的道理。
侵权行为可以表现为未经权利人同意，对相关知识产权进行使用、生产、发行、销售、包括对侵权产品做广告宣传。在国际展会上，对侵权产品的展览，以及印发有侵权产品的宣传册的行为，属于侵权行为。
知识产权权利所有人可以根据法律规定，要求侵权人停止侵权，消除影响。如果侵权者过错侵权，还可以要求赔偿损失。过错行为包括故意和过失行为。有些中国展商声称自己是销售商，不知道其展出的产品是侵权的，这种辩解在德国将难以被法院接受。因为德国法律认为，销售商也有义务通过调查咨询（例如做相关产权检索或者向生产商询问），了解自己出售的产品是否侵权。如果不履行调查咨询义务而造成无知，也是过失行为。无论是生产商还是销售商，都有义务在参展之前调查其产品是否是侵权产品。特别是打擦边球的生产商和销售商，因为其产品是否侵权有争议，更应该在参展之前做好知识产权咨询工作。
如果过错行为成立，侵权人必须赔偿损失。根据德国法院对知识产权审判惯例，有三种计算损失的办法：第一，被侵权人因为侵权行为而失去的盈利； 第二，被侵权人发行许可证的使用费； 第三，侵权人获得的利润。 被侵权人有权从这三种损失的计算方法中任选一种。
典型知识产权诉讼程序
警告函
警告函是被侵权企业在向法院提出申请之前，同侵权者直接交涉的常用的一种手段。警告函可以用书面、口头、电话、传真的形式发出。
书面警告函的内容一般包括对具体侵权行为描述， 要求对方限期停止侵权的声明、惩罚条款。警告函一般也是律师起草，所以律师会将他的费用同警告函一起发给展商。警告函的费用主要是律师费，其计算方式有两种：一种按照小时收费；另一种是按照法律规定收费。法律规定以标的值为准。但根据德国律师收费法规定，小时收费的标准不能低于法律规定收费标准，这是德国保护律师行业的一种措施。标的值通常由被侵权者定，被侵权者首先根据其被侵权产品的销售额，以及侵权行为造成的威胁程度计算，威胁程度以侵权者的公司规模，特别是销售额，侵权行为的程度，时间长短及目的而定。标的值根据具体事件而定。例如：无名的商标， 标的值一般是五万欧元；著名的商标品牌，标的值为10万到100万欧元。标的值定了以后就可以根据德国律师收费法的收费标准表确定律师费。标的值是10万欧元，律师费按照法律规定收费标准，应该是2031～2437.20欧元。
警告函不同于临时禁令或者法院判决，其条件实际上是由警告人自行决定。因此，被警告者也可以自行决定是否完全同意警告人的要求。如果被警告者认为警告函要求太过分，标的值定得太高，或者惩罚条款要求的数额太高，可以自行将它们降低到认为合适的数额。被警告人如果认为期限太短或不合适，可以通知警告人将在合适的期限内回答。
案例：中国展商是推销商，展品很少，销量小，标的值不应超过5万欧元。但是警告函将标的值定成15万欧元或更高，同时，要求其他产品也从展台上撤下。在这种情况下，中国展商可以以5万欧元标的为准，仅需要撤下侵权品，其他不用撤，中国展商仅需要按照5万欧元的标的值付律师费。
如果警告有理，被警告者应该立刻停止侵权行为，将展品或者带有侵权产品的产品宣传册从展台上撤下来，或者将产品目录上的侵权商标遮住。但是，警告者原则上没有权利要求被警告者在他事先写好的停止侵权的声明上签字并原文寄回。如果签了字，等于双方签了合同，被警告者即使不认为自己侵权，也无法事后采取其它法律救济措施。所以建议展商在未同律师咨询之前，不要在任何文书上签字。
如果警告要求不合理，不必回答，但可以设法同对方进行合理交涉，这样可以避免官司。如果对方有律师，中方最好也有律师出面，提出反警告。同时，可以向法院交上保护文本。争取使法院在对方申请临时禁令时，不会根据一面之辞作决定。在这种情况下，绝对不能签停止侵权的声明。如果临时禁令下达了，可以向法院申请对方限期提出正常民事诉讼。如果警告不合理，使被警告者产生损失，被警告者可以要求损害赔偿。但如果展商对不合理的临时禁令不提出异议，或者也不提出限期诉讼的请求，那么展商将失去要求损害赔偿的权利。
预防措施
为了避免在参展期间遇到知识产权纠纷，中国展商应该在参展之前进行法律咨询。在德国有专门的检索机构，可以根据客户要求，做相关知识产权检索。同时，应该向律师做相关咨询，通过专门的检索机构对重要的、要推出的新产品作有针对性地搜索。如果已经知道竞争对手的名称，也可以对竞争对手的产品进行检索。检索之后，可以做到心中有数，同时也可以避免以后因为过错行为而赔偿损害。
市场营销，商标先行。中国公司如果有心要在德国或者欧洲市场发展，应该将其重要的知识产权在德国或者相关国家进行注册。特别是在业内领先的企业，如果有进入国际市场的打算，应该在国内注册的同时，将重要产权在欧盟和其他相关市场也进行注册。这样的话，也可以享受德国和欧盟完善的知识产权法律体制对知识产权的保护。
在德国参展常见的知识产权问题
中国公司的产品质量日益提高，价格目前同欧洲公司相比，很有竞争力。致使很多欧洲公司把知识产权争端当作一种经营策略和经营手段，以排除来自中国的竞争，保住自己的市场。中国公司和德国以及欧洲公司的知识产权的争端越来越多，其中在国际展会上出现得最为频繁。
知识产权的内容
知识产权是无形财产，在欧洲已经有两百多年的历史。知识产权包括技术发明专利，实用新型专利，外观设计专利，商标和版权。德国对各项知识产权都专门有法律保护。同时，反不正当竞争法在知识产权保护上也起着重要的作用，特别是对付仿照外观设计或商标，反不正当竞争法具有重要的作用。
除了版权、技术专利、实用新型专利、外观设计专利在德国注册才能受到保护外，商标一般也要注册，而且商标法也是保护在先使用的商标。
技术专利是狭义上的技术发明创造或者生产程序。实用新型是指对产品的形状，构造或形状和构造的结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计也叫工业品外观设计，它是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。
在德国，要确定技术专利和实用新型是否受到侵犯，一般需要专利律师来检查，这个程序要花很多时间，法院一般不会因为技术专利或者实用新型而发布临时禁令。原因在于，临时禁令从申请到发布一般只有一到两天的时间，而法官一般不太可能在这样短的时间内对技术专利或者实用新型专利是否受到侵犯做出判定。当然，如果技术专利或者实用新型专利的内容比较简单除外。在展会上经常发生的争端一般涉及外观设计、商标、版权或者由于模仿和剽窃行为而触犯反不正当竞争法。原因在于版权、外观设计和商标比较直观，法官可以自己判断侵权行为是否成立，无需专利律师介入。对模仿或者剽窃行为是否成立的判断，也是同样的道理。
侵权行为可以表现为未经权利人同意，对相关知识产权进行使用、生产、发行、销售、包括对侵权产品做广告宣传。在国际展会上，对侵权产品的展览，以及印发有侵权产品的宣传册的行为，属于侵权行为。
知识产权权利所有人可以根据法律规定，要求侵权人停止侵权，消除影响。如果侵权者过错侵权，还可以要求赔偿损失。过错行为包括故意和过失行为。有些中国展商声称自己是销售商，不知道其展出的产品是侵权的，这种辩解在德国将难以被法院接受。因为德国法律认为，销售商也有义务通过调查咨询（例如做相关产权检索或者向生产商询问），了解自己出售的产品是否侵权。如果不履行调查咨询义务而造成无知，也是过失行为。无论是生产商还是销售商，都有义务在参展之前调查其产品是否是侵权产品。特别是打擦边球的生产商和销售商，因为其产品是否侵权有争议，更应该在参展之前做好知识产权咨询工作。
如果过错行为成立，侵权人必须赔偿损失。根据德国法院对知识产权审判惯例，有三种计算损失的办法：第一，被侵权人因为侵权行为而失去的盈利； 第二，被侵权人发行许可证的使用费； 第三，侵权人获得的利润。 被侵权人有权从这三种损失的计算方法中任选一种。
典型知识产权诉讼程序
警告函
警告函是被侵权企业在向法院提出申请之前，同侵权者直接交涉的常用的一种手段。警告函可以用书面、口头、电话、传真的形式发出。
书面警告函的内容一般包括对具体侵权行为描述， 要求对方限期停止侵权的声明、惩罚条款。警告函一般也是律师起草，所以律师会将他的费用同警告函一起发给展商。警告函的费用主要是律师费，其计算方式有两种：一种按照小时收费；另一种是按照法律规定收费。法律规定以标的值为准。但根据德国律师收费法规定，小时收费的标准不能低于法律规定收费标准，这是德国保护律师行业的一种措施。标的值通常由被侵权者定，被侵权者首先根据其被侵权产品的销售额，以及侵权行为造成的威胁程度计算，威胁程度以侵权者的公司规模，特别是销售额，侵权行为的程度，时间长短及目的而定。标的值根据具体事件而定。例如：无名的商标， 标的值一般是五万欧元；著名的商标品牌，标的值为10万到100万欧元。标的值定了以后就可以根据德国律师收费法的收费标准表确定律师费。标的值是10万欧元，律师费按照法律规定收费标准，应该是2031～2437.20欧元。
警告函不同于临时禁令或者法院判决，其条件实际上是由警告人自行决定。因此，被警告者也可以自行决定是否完全同意警告人的要求。如果被警告者认为警告函要求太过分，标的值定得太高，或者惩罚条款要求的数额太高，可以自行将它们降低到认为合适的数额。被警告人如果认为期限太短或不合适，可以通知警告人将在合适的期限内回答。
案例：中国展商是推销商，展品很少，销量小，标的值不应超过5万欧元。但是警告函将标的值定成15万欧元或更高，同时，要求其他产品也从展台上撤下。在这种情况下，中国展商可以以5万欧元标的为准，仅需要撤下侵权品，其他不用撤，中国展商仅需要按照5万欧元的标的值付律师费。
如果警告有理，被警告者应该立刻停止侵权行为，将展品或者带有侵权产品的产品宣传册从展台上撤下来，或者将产品目录上的侵权商标遮住。但是，警告者原则上没有权利要求被警告者在他事先写好的停止侵权的声明上签字并原文寄回。如果签了字，等于双方签了合同，被警告者即使不认为自己侵权，也无法事后采取其它法律救济措施。所以建议展商在未同律师咨询之前，不要在任何文书上签字。
如果警告要求不合理，不必回答，但可以设法同对方进行合理交涉，这样可以避免官司。如果对方有律师，中方最好也有律师出面，提出反警告。同时，可以向法院交上保护文本。争取使法院在对方申请临时禁令时，不会根据一面之辞作决定。在这种情况下，绝对不能签停止侵权的声明。如果临时禁令下达了，可以向法院申请对方限期提出正常民事诉讼。如果警告不合理，使被警告者产生损失，被警告者可以要求损害赔偿。但如果展商对不合理的临时禁令不提出异议，或者也不提出限期诉讼的请求，那么展商将失去要求损害赔偿的权利。
预防措施
为了避免在参展期间遇到知识产权纠纷，中国展商应该在参展之前进行法律咨询。在德国有专门的检索机构，可以根据客户要求，做相关知识产权检索。同时，应该向律师做相关咨询，通过专门的检索机构对重要的、要推出的新产品作有针对性地搜索。如果已经知道竞争对手的名称，也可以对竞争对手的产品进行检索。检索之后，可以做到心中有数，同时也可以避免以后因为过错行为而赔偿损害。
市场营销，商标先行。中国公司如果有心要在德国或者欧洲市场发展，应该将其重要的知识产权在德国或者相关国家进行注册。特别是在业内领先的企业，如果有进入国际市场的打算，应该在国内注册的同时，将重要产权在欧盟和其他相关市场也进行注册。这样的话，也可以享受德国和欧盟完善的知识产权法律体制对知识产权的保护。