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一、乡镇政府调解基层纠纷的必要性
第一，基层社会的传统与观念之需要。在以"和"为贵、"息讼"、"厌诉"这样一种传统的文化背景下,我国历来重视调解制度。由政府行政机关调解社会纠纷,在中国也有着深远的历史渊源。早在周代官制中就已设有专门负责调解事务的官员,"调人之职,司万民之难而谐合之。"①在此以后的各朝各代,无论是官吏还是普通老百姓都乐于用调解解决纠纷。中国传统的行政管理根基十分深厚,老百姓对行政机关的期望值远远超过司法机关的所为,加之传统的畏讼情结,民间对行政机关的调解仍十分看重。尤其在农村,"人们对法律的熟悉程度远远比不上对政府的熟悉程度,许多纠纷并不是通过法律来解决,而是通过政府部门来解决。"所以,在现阶段解决大量多发的现代型纠纷的一个重要途径就是合理利用多种权力资源,特别是扩大行政机关的纠纷解决功能,
第二，弥补基层司法救济之欠缺。诉讼不是万能的,也不是唯一的。首先,并非一切纠纷都能通过诉讼来解决。法律是社会控制的产物,仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。道德、宗教和习惯等都是调整人们行为的工具,它们与法律共同构成了有机的社会调控体系。我国目前正处在转型期,农村基层更是复杂多变的局面,这样必然会涌现出很多新生事物,法律规范失控区间就会大量存在。在这些失控区间发生的纠纷,法律就会显得无能为力了。其次,审判是一种滞后的救济制度,遵循不告不理原则;而行政调解则可以主动出击,主动受理潜在的案件,扩大救济范围,针对当事人的主张和立场做说服和劝导工作。
第三，基层行政调解的自身优势。首先,行政调解具有综合性。行政机关既具有社会管理职能,又具有专业知识,还具有在老百姓心目中的威望,所以行政机关运用行政调解来解决综合性、复杂性的纠纷时,可以将政府各部门联合起来解决纠纷,综合运用各种不同的部门所掌握的裁量权,灵活多变地运用行政权,加大纠纷解决的力度,从而综合地、全方位地解决纠纷,其次,行政调解具有开放性。诉讼一般只对原告的诉讼请求作出判决,而不能解决诉讼请求以外的事项,因此,其具有一定的封闭性。最后，行政调解的便捷、高效与低成本。"一般而言,公众总是需要尽可能的最好的产品,并准备为此付出代价。但在处理社会事务当中,目的就不同了。为了节省国家和当事人的开支应当使争议得到迅速和经济的处理。"从成本与收益上考虑,当事人自然更愿意选择成本低廉的行政调解方式解决纠纷。
二、基层政府在行使行政调解中所遇到的困境
第一，法律依据散乱。行政调解设定比较随意,缺乏整体性。我国设定行政调解的法律文件种类繁多,涉及行政调解的法律有近40部,行政法规约60部,行政规章约18部,地方法规约70部,地方规章约45部,另有大量一般规范性文件。有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中,人们难以全部掌握,且内部相互冲突难以避免,无法形成有机统一的行政调解规范体系。实践中各种行政调解"各自为战",难以协调形成合力。而"行政乃是一种具有整体性,且不断向未来形成,而为一系列有目的的社会形成。"②
第二，法律效力缺失。调解分为司法解调、人民调解和行政调解,效力都是不相同的。司法调解是法院主持的调解,其调解协议的法律效力等同于终审判决。人民调解是人民调解委员会主持的调解,其调解协议的法律效力等同于民事合同。行政调解是行政机关主持的调解,其调解的协议法律效力最低,它不具有法律效力,虽然双方当事人达成协议并签收调解书,但是一旦一方不履行协议,另一方则无权请求行政机关或法院强制执行,也不能依据调解协议作判决,当事人反悔后只能就原纠纷重新提起诉讼。
第三，调解范围狭窄。行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微违法行为、权属争议及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面,而且还不涵盖上述这几个方面的全部。由此可见,行政调解的对象相对含糊,并无确切的范围和限度。呈现出较大的人为确定因素,自由度较大,容易与其他处理纠纷的方式相混杂,不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。而且调解的对象范围有一定局限性,只注重实际权利和利益归属。这种狭窄的设置方式,将难以充分发挥行政调解在现代行政管理中应有的作用。
第四，程序不够规范。我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解而没有对其程序加以规定。享有行政调解民事纠纷调解权的行政机关在调解中或依其他行政处理程序或自创程序进行调解,或各自为政,杂乱无章,随意性很大。现实中也经常出现行政调解主体敷衍了事或违反自愿原则强行调解、越权调解等现象。
三、基层行政调解制度的改革与完善
第一，在规范层面为行政调解制度设定统一的法律依据。目前我国行政调解制度并没有统一的法律规定,对于行政调解的相关内容只是零散地规定在一些法律文件之中。这便导致我国的行政调解制度在法律规范上缺乏统一性。在遵循制定法传统的我国,要有效发挥行政调解的作用,必须完善立法,增强行政调解在法律规范上的统一性。具体来说,可以通过以下两种途径: (1)修改与完善《民间纠纷调处办法》；(2)制定《调解法》或者《行政调解法》,将上述制度设计纳入统一的立法之中。制定"行政调解法",对行政调解的原则,范围、方法、程序、效力与法律责任等规定下来,这有利于缓解法院和各级政府信访部门的工作压力,可以弥补国家行政法制建设中的立法空缺,保障行政调解工作有效运行。
第二，明确行政机关调解社会纠纷的法律效力。调解协议本身是当事人自己的意思表示,可以将其看做是当事人之间达成的某种协议,只要没有法律规定的无效或可撤销的情形,就应当确认其法律效力。最高人民法院2002年9月发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定:"经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。"长远而言,可考虑有条件地赋予行政调解协议以直接的法律效力,一方不履行,他方可依调解协议向法院申请强制执行,法院依预先设定的条件对调解协议的效力进行形式审查。③
第三，明确行政调解的范围。行政调解的范围应该具有广泛性,包括与人身、财产有关的民事纠纷、部分行政纠纷(如内部行政纠纷、行政赔偿与补偿纠纷、非强制性行政行为引起的纠纷、行政自由裁量行为引起的纠纷),以及一些小型的刑事纠纷等,以尽可能地使多种纠纷能通过调解的方式有效地得到解决。从美国经验来看,其调解发展非常迅速,适用范围也在逐步扩大。近年来,调解解决争议范围进一步扩大,对于有关消费权益保护,租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解范围之中。④
第四，规范行政调解的运作程序。调解具有灵活性的特点,但灵活并不代表就不需要程序。如果没有程序的适当规则,缺乏最低限度要求的正当程序的保障,当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态,就不可能有公正的合法的调解结果。简便、快捷、节约社会成本是行政机关解决纠纷的优势,但这并不等于说行政机关调解社会纠纷就不需要遵循任何程序,如回避原则、听取当事人申辩原则等等。正当的法律程序是实体公正的重要保证。法律程序在调整法律行为中发挥了抑制、导向、缓解、分工和感染等五种功能,从而调整各种法律行为。
注释：
①江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民出版社1999年版，第78页。
②翁岳生:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第14页。
③金艳:《行政调解的制度设计》,《行政法学研究》,2005年第2期。
④沈松、郭明磊:《论美国替代性争议解决方式中的调解》,载于《武汉大学学报》,2004年第6期。
作者简介：宋肇新（1986-），男，湖南省永州人，现为湖南省长沙县检察院，公务员。
第一，基层社会的传统与观念之需要。在以"和"为贵、"息讼"、"厌诉"这样一种传统的文化背景下,我国历来重视调解制度。由政府行政机关调解社会纠纷,在中国也有着深远的历史渊源。早在周代官制中就已设有专门负责调解事务的官员,"调人之职,司万民之难而谐合之。"①在此以后的各朝各代,无论是官吏还是普通老百姓都乐于用调解解决纠纷。中国传统的行政管理根基十分深厚,老百姓对行政机关的期望值远远超过司法机关的所为,加之传统的畏讼情结,民间对行政机关的调解仍十分看重。尤其在农村,"人们对法律的熟悉程度远远比不上对政府的熟悉程度,许多纠纷并不是通过法律来解决,而是通过政府部门来解决。"所以,在现阶段解决大量多发的现代型纠纷的一个重要途径就是合理利用多种权力资源,特别是扩大行政机关的纠纷解决功能,
第二，弥补基层司法救济之欠缺。诉讼不是万能的,也不是唯一的。首先,并非一切纠纷都能通过诉讼来解决。法律是社会控制的产物,仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。道德、宗教和习惯等都是调整人们行为的工具,它们与法律共同构成了有机的社会调控体系。我国目前正处在转型期,农村基层更是复杂多变的局面,这样必然会涌现出很多新生事物,法律规范失控区间就会大量存在。在这些失控区间发生的纠纷,法律就会显得无能为力了。其次,审判是一种滞后的救济制度,遵循不告不理原则;而行政调解则可以主动出击,主动受理潜在的案件,扩大救济范围,针对当事人的主张和立场做说服和劝导工作。
第三，基层行政调解的自身优势。首先,行政调解具有综合性。行政机关既具有社会管理职能,又具有专业知识,还具有在老百姓心目中的威望,所以行政机关运用行政调解来解决综合性、复杂性的纠纷时,可以将政府各部门联合起来解决纠纷,综合运用各种不同的部门所掌握的裁量权,灵活多变地运用行政权,加大纠纷解决的力度,从而综合地、全方位地解决纠纷,其次,行政调解具有开放性。诉讼一般只对原告的诉讼请求作出判决,而不能解决诉讼请求以外的事项,因此,其具有一定的封闭性。最后，行政调解的便捷、高效与低成本。"一般而言,公众总是需要尽可能的最好的产品,并准备为此付出代价。但在处理社会事务当中,目的就不同了。为了节省国家和当事人的开支应当使争议得到迅速和经济的处理。"从成本与收益上考虑,当事人自然更愿意选择成本低廉的行政调解方式解决纠纷。
二、基层政府在行使行政调解中所遇到的困境
第一，法律依据散乱。行政调解设定比较随意,缺乏整体性。我国设定行政调解的法律文件种类繁多,涉及行政调解的法律有近40部,行政法规约60部,行政规章约18部,地方法规约70部,地方规章约45部,另有大量一般规范性文件。有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中,人们难以全部掌握,且内部相互冲突难以避免,无法形成有机统一的行政调解规范体系。实践中各种行政调解"各自为战",难以协调形成合力。而"行政乃是一种具有整体性,且不断向未来形成,而为一系列有目的的社会形成。"②
第二，法律效力缺失。调解分为司法解调、人民调解和行政调解,效力都是不相同的。司法调解是法院主持的调解,其调解协议的法律效力等同于终审判决。人民调解是人民调解委员会主持的调解,其调解协议的法律效力等同于民事合同。行政调解是行政机关主持的调解,其调解的协议法律效力最低,它不具有法律效力,虽然双方当事人达成协议并签收调解书,但是一旦一方不履行协议,另一方则无权请求行政机关或法院强制执行,也不能依据调解协议作判决,当事人反悔后只能就原纠纷重新提起诉讼。
第三，调解范围狭窄。行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微违法行为、权属争议及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面,而且还不涵盖上述这几个方面的全部。由此可见,行政调解的对象相对含糊,并无确切的范围和限度。呈现出较大的人为确定因素,自由度较大,容易与其他处理纠纷的方式相混杂,不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。而且调解的对象范围有一定局限性,只注重实际权利和利益归属。这种狭窄的设置方式,将难以充分发挥行政调解在现代行政管理中应有的作用。
第四，程序不够规范。我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解而没有对其程序加以规定。享有行政调解民事纠纷调解权的行政机关在调解中或依其他行政处理程序或自创程序进行调解,或各自为政,杂乱无章,随意性很大。现实中也经常出现行政调解主体敷衍了事或违反自愿原则强行调解、越权调解等现象。
三、基层行政调解制度的改革与完善
第一，在规范层面为行政调解制度设定统一的法律依据。目前我国行政调解制度并没有统一的法律规定,对于行政调解的相关内容只是零散地规定在一些法律文件之中。这便导致我国的行政调解制度在法律规范上缺乏统一性。在遵循制定法传统的我国,要有效发挥行政调解的作用,必须完善立法,增强行政调解在法律规范上的统一性。具体来说,可以通过以下两种途径: (1)修改与完善《民间纠纷调处办法》；(2)制定《调解法》或者《行政调解法》,将上述制度设计纳入统一的立法之中。制定"行政调解法",对行政调解的原则,范围、方法、程序、效力与法律责任等规定下来,这有利于缓解法院和各级政府信访部门的工作压力,可以弥补国家行政法制建设中的立法空缺,保障行政调解工作有效运行。
第二，明确行政机关调解社会纠纷的法律效力。调解协议本身是当事人自己的意思表示,可以将其看做是当事人之间达成的某种协议,只要没有法律规定的无效或可撤销的情形,就应当确认其法律效力。最高人民法院2002年9月发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定:"经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。"长远而言,可考虑有条件地赋予行政调解协议以直接的法律效力,一方不履行,他方可依调解协议向法院申请强制执行,法院依预先设定的条件对调解协议的效力进行形式审查。③
第三，明确行政调解的范围。行政调解的范围应该具有广泛性,包括与人身、财产有关的民事纠纷、部分行政纠纷(如内部行政纠纷、行政赔偿与补偿纠纷、非强制性行政行为引起的纠纷、行政自由裁量行为引起的纠纷),以及一些小型的刑事纠纷等,以尽可能地使多种纠纷能通过调解的方式有效地得到解决。从美国经验来看,其调解发展非常迅速,适用范围也在逐步扩大。近年来,调解解决争议范围进一步扩大,对于有关消费权益保护,租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解范围之中。④
第四，规范行政调解的运作程序。调解具有灵活性的特点,但灵活并不代表就不需要程序。如果没有程序的适当规则,缺乏最低限度要求的正当程序的保障,当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态,就不可能有公正的合法的调解结果。简便、快捷、节约社会成本是行政机关解决纠纷的优势,但这并不等于说行政机关调解社会纠纷就不需要遵循任何程序,如回避原则、听取当事人申辩原则等等。正当的法律程序是实体公正的重要保证。法律程序在调整法律行为中发挥了抑制、导向、缓解、分工和感染等五种功能,从而调整各种法律行为。
注释：
①江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民出版社1999年版，第78页。
②翁岳生:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第14页。
③金艳:《行政调解的制度设计》,《行政法学研究》,2005年第2期。
④沈松、郭明磊:《论美国替代性争议解决方式中的调解》,载于《武汉大学学报》,2004年第6期。
作者简介：宋肇新（1986-），男，湖南省永州人，现为湖南省长沙县检察院，公务员。