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摘 要：从立法角度来说，缔约过失责任可以通过对合同订立前的责任进行修改来加以重构：将以过错责任为归责原则的缔约过失责任所保护的主要内容——信赖利益单独剥离出来成为信赖责任，与范围被压缩后的缔约过失责任平行搁置，不妨在两种责任之上设置一个上位概念，称之为“契约订立前的责任”。在这种模式下，信赖责任主要保护对方当事人的信赖利益，缔约过失责任主要保护对方当事人的纯粹经济损失，两者共同做双方当事人契约订立前利益的守护神。
关键词：缔约过失责任；信赖利益；固有利益；方案
一、缔约过失责任重构之必要性分析
缔约过失责任之所以引起众多学者的关注而成为近百年来少数几项最有争议的制度之一，固然与一百多年前椰林创立该项制度之时的社会环境不复存在有关，但是更重要的，应当归根于该项制度本身的瑕疵：一方面，缔约过失责任以保护对方当事人信赖利益为主要内容，但是无论在法律条文设计还是在学理上都无法见到信赖利益保护的身影，反而处处可见对行为人过错的惩罚；另外一方面，缔约过失责任以“过错”为构成要件［1］，但是在很多情况下即便行为人无过错也将损害赔偿的紧箍咒套在他的头上。为了解决该项制度内部所反映出来的矛盾冲突，将“过失”解释为客观过失只不过是将缔约双方当事人原本已朝向一方的利益保护的天平稍微向对方倾斜，以求得交易的迅捷和社会的安定而已。姑且不论通过解释学的方法来对双方已然失衡的利益进行适当的调节是否合理，我们只要见到即便将缔约过失责任之中的“过失”认定为客观过失之后给司法实践带来的困惑便可得知其弊端。当通过客观过错来判断无法得出行为人有过错的结论，但行为人所拥有的技能和水平远高于一个善良家父之水准时，这种弊端显得越发明显。当解约方确实无过错而致对方当事人遭受损害之时，在两种利益的博弈中，现行法律的天平选择了保护前者。但是，如果对方当事人所遭受的损害确实是由于信赖行为人的行为所导致的呢？在这种情况下，缔约过失责任内部矛盾就会一览无余：一方面，缔约过失责任设立的宗旨系为保护对方当事人的信赖利益；另外一方面，当对方当事人的信赖利益受有损失时，却不得不受到行为人有无过失的限制。很显然，这种对行为人过度倾斜的保护是对信赖方利益损失的极大漠视。因此，我个人认为，过失只能影响行为人承担责任的范围，而不能影響行为人的责任构成。换句话说，对方信赖利益之保护，不能受到行为人有无过错的影响。基于这一认识，我主张从立法角度来对现行缔约过失责任进行重构。
从立法的角度来考量，可以将缔约过失责任中不以行为人过错为构成要件的这一部分分离出来，与缔约过失责任并列规定，由于缔约过失责任所保护的主要是对方当事人的信赖利益，因此，我们可以将单独分离出来的这一部分叫做“信赖责任”，从而形成了在契约订立之前双方当事人的双重责任：缔约过失责任和信赖责任。前者责任之构成以行为人有过错为前提，后者不考虑行为人的主观过错。按照这一方案来重构缔约过失责任，有几个问题需要解决。其一是信赖责任是否以无过错责任为构成要件？其二是缔约过失责任所保护的主要是对方当事人信赖利益之损失，如果将信赖利益单独剥离出来规定在信赖责任之下，那么缔约过失责任所保护的主要是什么？此时，缔约过失责任与侵权责任的界线如何划定？缔约过失责任存在的意义何在？这些问题，我将在下文予发表幼见，以求教于广大老师。
二、 该种方案的可行性分析
上文已经提到，按照这种思路来重构缔约过失责任将会产生许多问题，如果这些问题能够得到很好的解决，如若其与现行法律之间不存在价值冲突，那么便可以证明这一方案从法律上来说是可行的。相反，如若不能为这些问题寻求一个合理的解释，则这一方案设计注定是失败的。以下试图对以上这些问题做一简要探讨。
1、信赖责任归责原则分析
关于当事人主观因素即过错是否为信赖责任构成要件的问题，世界各国有不同的规定。在德国和台湾民法中，均区分了两种不同的情形来规定信赖责任归责原则。《德国民法典》第122条规定撤销权人在撤销合同而致对方信赖利益遭受损失之时，不以行为人有过错为构成要件，而在第307条又规定行为人的行为导致对方遭受损害时，应以“已知或应知其给付不能者”为构成要件。台湾著名教授王泽鉴也认为，台湾民法第91条属于无过错的信赖利益损害赔偿，而第247条则属于过失的信赖利益损害赔偿。［2］在世界立法技术处于领先水平的德国民法典尚且如此，其他各国民法对信赖责任规则原则的混乱就更不必说了。在对待这个问题上，目前世界上各国立法基本上是就不同的情形分别处理，并无统一的主观要件。但是各国的学者通过对法律的解释，一致认为信赖责任不以过失为要件，但是在例外情况下要求以过失为构成要件。［3］这种模棱两可的立法态度，很容易给司法实践带来混乱，因为采取过错责任与无过错责任的混合型立法模式，根本无法区分何种条件下应当采取过错责任，何种条件下又应当采取无过错责任。所以，最好的办法是在过错责任与无过错责任中任选一种，然后再明文规定一些除外责任，以便赋予行为人合理的抗辩权。我个人认为，信赖责任应采取无过错归责原则的立法模式，同时规定在一些特定的情况下减轻或免除行为人责任的事项。理由是：其一，从信赖责任所保护的主要内容及其目的来看，立法之所以规定信赖利益，就是为了保护对方当事人合理的信赖。也就是说，如果行为人的行为使对方当事人相信其将按照这一行为表象来行事，无论其事后反悔基于何种理由，也无论行为人在作出该行为表象时有无过错，均应给对方当事人所带来的损害承担责任。由此可以看出，信赖责任完全是站在对方当事人的角度来思考问题的，其所关注的，也只是对方当事人在当时特定的场合下是否会对行为人的言行产生合理的信赖，如有信赖并受有损害，则可请求赔偿；如不能产生合理的信赖，则不享有信赖责任赔偿请求权。至于行为人在作出行为之时是否能预见对方会产生合理的信赖，则只能影响信赖责任之赔偿范围，不能影响信赖责任之构成。如果法律一方面规定信赖责任来对对方当事人的信赖利益予以保护，另外一方面又以过失来对其信赖利益之保护予以限制，这对于信赖利益受损方是很不利的。
2、 未将信赖利益之保护单独分离出来之前，缔约过失责任所保护的主要是信赖利益。那么，将信赖利益之保护剥离出来放入信赖责任之保护范围之后，缔约过失责任所保护的是什么？
关于缔约过失责任所保护的范围，学界大概有几种见解：第一种是，缔约过失责任所保护的主要是信赖利益，而将固有利益排斥在外；第二种是，缔约过失责任之保护范围除信赖利益外，还包括固有利益。第一种观点之所以不将固有利益之损害纳入缔约过失责任的保护范围，是因为持该种观点的学者认为固有利益遭受损害完全可以使用侵权责任法的有关规定，在缔约过失责任中没有再加以规定的必要。［4］按照第二种观点来理解，在将信赖责任分离出来之前，如果说缔约过失所保护的对象之一—固有利益因为学者基于信赖利益之保护而将“过失”做客观解释而变得比侵权责任法更利于保护对方当事人利益的话，那么在将信赖责任分离出来之后，缔约过失责任主观要件的客观化便丧失了存在的土壤。此时，原来寄存在缔约过失责任名下的固有利益理应回归其本源，投入侵权责任法的怀抱。在这种情况下，无论缔约过失责任所保护的内容还是其存在的必要性都遭受了严峻的挑战。我个人认为，正是在这种情况下，缔约过失责任才可能真正发挥其独特的魅力——以行为人主观过错为前提，做信赖方诸如丧失缔约机会等之类的纯粹经济损失的守护神。实际上，这并非一种创设，在欧洲早期的侵权责任法当中，违约责任的主要目的之一，就是保护守约方的纯粹经济损失。［5］尽管缔约过失责任与违约责任存在有很大的不同，但是这种在订约过程中应当保护对方当事人纯粹经济损失的思想是值得借鉴的。从我国合同法来看，在对合同相对方信赖利益损害赔偿的制度设计上，行为人赔偿对方当事人缔约机会之损失，正是信赖利益损害赔偿原则在纯粹经济损失领域的表现形式之一。缔约过失责任可以对被害人所遭受的纯粹经济损失予以保护，这正是它的魅力之所在，也是它应当独立存在的重要原因之一。
三、结语
通过以上论述我们可以看出，合同签订之前，在双方当事人之间存在有两种责任：一种为缔约过失责任，该责任采取过错责任归责原则，以保护对方当事人纯粹经济损失为己任；一种为信赖责任，采取无过错责任归责原则，主要保护对方当事人的信赖利益。如果要在这两种责任之上再设立一个大的责任体系的话，不妨将其称为“契约订立前的责任”，在该责任项下，包含有缔约过失责任和信赖责任两种并列的责任。
参考文献：
［1］张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版，24页
［2］王泽鉴：《民法学说与判例研究5》中国政法大学出版社，1998年版，237页
［3］林成二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年版，271页
［4］房绍坤：《民商法问题研究与适应》，北京大学出版社，231页
［5］张新宝：《欧洲侵权行为法》，人民法院出版社，170页
（作者通讯地址：中国人民大学法学院，北京 100872）
关键词：缔约过失责任；信赖利益；固有利益；方案
一、缔约过失责任重构之必要性分析
缔约过失责任之所以引起众多学者的关注而成为近百年来少数几项最有争议的制度之一，固然与一百多年前椰林创立该项制度之时的社会环境不复存在有关，但是更重要的，应当归根于该项制度本身的瑕疵：一方面，缔约过失责任以保护对方当事人信赖利益为主要内容，但是无论在法律条文设计还是在学理上都无法见到信赖利益保护的身影，反而处处可见对行为人过错的惩罚；另外一方面，缔约过失责任以“过错”为构成要件［1］，但是在很多情况下即便行为人无过错也将损害赔偿的紧箍咒套在他的头上。为了解决该项制度内部所反映出来的矛盾冲突，将“过失”解释为客观过失只不过是将缔约双方当事人原本已朝向一方的利益保护的天平稍微向对方倾斜，以求得交易的迅捷和社会的安定而已。姑且不论通过解释学的方法来对双方已然失衡的利益进行适当的调节是否合理，我们只要见到即便将缔约过失责任之中的“过失”认定为客观过失之后给司法实践带来的困惑便可得知其弊端。当通过客观过错来判断无法得出行为人有过错的结论，但行为人所拥有的技能和水平远高于一个善良家父之水准时，这种弊端显得越发明显。当解约方确实无过错而致对方当事人遭受损害之时，在两种利益的博弈中，现行法律的天平选择了保护前者。但是，如果对方当事人所遭受的损害确实是由于信赖行为人的行为所导致的呢？在这种情况下，缔约过失责任内部矛盾就会一览无余：一方面，缔约过失责任设立的宗旨系为保护对方当事人的信赖利益；另外一方面，当对方当事人的信赖利益受有损失时，却不得不受到行为人有无过失的限制。很显然，这种对行为人过度倾斜的保护是对信赖方利益损失的极大漠视。因此，我个人认为，过失只能影响行为人承担责任的范围，而不能影響行为人的责任构成。换句话说，对方信赖利益之保护，不能受到行为人有无过错的影响。基于这一认识，我主张从立法角度来对现行缔约过失责任进行重构。
从立法的角度来考量，可以将缔约过失责任中不以行为人过错为构成要件的这一部分分离出来，与缔约过失责任并列规定，由于缔约过失责任所保护的主要是对方当事人的信赖利益，因此，我们可以将单独分离出来的这一部分叫做“信赖责任”，从而形成了在契约订立之前双方当事人的双重责任：缔约过失责任和信赖责任。前者责任之构成以行为人有过错为前提，后者不考虑行为人的主观过错。按照这一方案来重构缔约过失责任，有几个问题需要解决。其一是信赖责任是否以无过错责任为构成要件？其二是缔约过失责任所保护的主要是对方当事人信赖利益之损失，如果将信赖利益单独剥离出来规定在信赖责任之下，那么缔约过失责任所保护的主要是什么？此时，缔约过失责任与侵权责任的界线如何划定？缔约过失责任存在的意义何在？这些问题，我将在下文予发表幼见，以求教于广大老师。
二、 该种方案的可行性分析
上文已经提到，按照这种思路来重构缔约过失责任将会产生许多问题，如果这些问题能够得到很好的解决，如若其与现行法律之间不存在价值冲突，那么便可以证明这一方案从法律上来说是可行的。相反，如若不能为这些问题寻求一个合理的解释，则这一方案设计注定是失败的。以下试图对以上这些问题做一简要探讨。
1、信赖责任归责原则分析
关于当事人主观因素即过错是否为信赖责任构成要件的问题，世界各国有不同的规定。在德国和台湾民法中，均区分了两种不同的情形来规定信赖责任归责原则。《德国民法典》第122条规定撤销权人在撤销合同而致对方信赖利益遭受损失之时，不以行为人有过错为构成要件，而在第307条又规定行为人的行为导致对方遭受损害时，应以“已知或应知其给付不能者”为构成要件。台湾著名教授王泽鉴也认为，台湾民法第91条属于无过错的信赖利益损害赔偿，而第247条则属于过失的信赖利益损害赔偿。［2］在世界立法技术处于领先水平的德国民法典尚且如此，其他各国民法对信赖责任规则原则的混乱就更不必说了。在对待这个问题上，目前世界上各国立法基本上是就不同的情形分别处理，并无统一的主观要件。但是各国的学者通过对法律的解释，一致认为信赖责任不以过失为要件，但是在例外情况下要求以过失为构成要件。［3］这种模棱两可的立法态度，很容易给司法实践带来混乱，因为采取过错责任与无过错责任的混合型立法模式，根本无法区分何种条件下应当采取过错责任，何种条件下又应当采取无过错责任。所以，最好的办法是在过错责任与无过错责任中任选一种，然后再明文规定一些除外责任，以便赋予行为人合理的抗辩权。我个人认为，信赖责任应采取无过错归责原则的立法模式，同时规定在一些特定的情况下减轻或免除行为人责任的事项。理由是：其一，从信赖责任所保护的主要内容及其目的来看，立法之所以规定信赖利益，就是为了保护对方当事人合理的信赖。也就是说，如果行为人的行为使对方当事人相信其将按照这一行为表象来行事，无论其事后反悔基于何种理由，也无论行为人在作出该行为表象时有无过错，均应给对方当事人所带来的损害承担责任。由此可以看出，信赖责任完全是站在对方当事人的角度来思考问题的，其所关注的，也只是对方当事人在当时特定的场合下是否会对行为人的言行产生合理的信赖，如有信赖并受有损害，则可请求赔偿；如不能产生合理的信赖，则不享有信赖责任赔偿请求权。至于行为人在作出行为之时是否能预见对方会产生合理的信赖，则只能影响信赖责任之赔偿范围，不能影响信赖责任之构成。如果法律一方面规定信赖责任来对对方当事人的信赖利益予以保护，另外一方面又以过失来对其信赖利益之保护予以限制，这对于信赖利益受损方是很不利的。
2、 未将信赖利益之保护单独分离出来之前，缔约过失责任所保护的主要是信赖利益。那么，将信赖利益之保护剥离出来放入信赖责任之保护范围之后，缔约过失责任所保护的是什么？
关于缔约过失责任所保护的范围，学界大概有几种见解：第一种是，缔约过失责任所保护的主要是信赖利益，而将固有利益排斥在外；第二种是，缔约过失责任之保护范围除信赖利益外，还包括固有利益。第一种观点之所以不将固有利益之损害纳入缔约过失责任的保护范围，是因为持该种观点的学者认为固有利益遭受损害完全可以使用侵权责任法的有关规定，在缔约过失责任中没有再加以规定的必要。［4］按照第二种观点来理解，在将信赖责任分离出来之前，如果说缔约过失所保护的对象之一—固有利益因为学者基于信赖利益之保护而将“过失”做客观解释而变得比侵权责任法更利于保护对方当事人利益的话，那么在将信赖责任分离出来之后，缔约过失责任主观要件的客观化便丧失了存在的土壤。此时，原来寄存在缔约过失责任名下的固有利益理应回归其本源，投入侵权责任法的怀抱。在这种情况下，无论缔约过失责任所保护的内容还是其存在的必要性都遭受了严峻的挑战。我个人认为，正是在这种情况下，缔约过失责任才可能真正发挥其独特的魅力——以行为人主观过错为前提，做信赖方诸如丧失缔约机会等之类的纯粹经济损失的守护神。实际上，这并非一种创设，在欧洲早期的侵权责任法当中，违约责任的主要目的之一，就是保护守约方的纯粹经济损失。［5］尽管缔约过失责任与违约责任存在有很大的不同，但是这种在订约过程中应当保护对方当事人纯粹经济损失的思想是值得借鉴的。从我国合同法来看，在对合同相对方信赖利益损害赔偿的制度设计上，行为人赔偿对方当事人缔约机会之损失，正是信赖利益损害赔偿原则在纯粹经济损失领域的表现形式之一。缔约过失责任可以对被害人所遭受的纯粹经济损失予以保护，这正是它的魅力之所在，也是它应当独立存在的重要原因之一。
三、结语
通过以上论述我们可以看出，合同签订之前，在双方当事人之间存在有两种责任：一种为缔约过失责任，该责任采取过错责任归责原则，以保护对方当事人纯粹经济损失为己任；一种为信赖责任，采取无过错责任归责原则，主要保护对方当事人的信赖利益。如果要在这两种责任之上再设立一个大的责任体系的话，不妨将其称为“契约订立前的责任”，在该责任项下，包含有缔约过失责任和信赖责任两种并列的责任。
参考文献：
［1］张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版，24页
［2］王泽鉴：《民法学说与判例研究5》中国政法大学出版社，1998年版，237页
［3］林成二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年版，271页
［4］房绍坤：《民商法问题研究与适应》，北京大学出版社，231页
［5］张新宝：《欧洲侵权行为法》，人民法院出版社，170页
（作者通讯地址：中国人民大学法学院，北京 100872）