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中国的民营企业家总有这样的情结,认为我的财产是公司的,公司的财产也是我的;经常挪用、侵占公司财产,既违反公司法,又可能触犯刑法。
2008年4月的一天,上海浦东商城路万豪商务酒店27层的一间行政套房内,荷兰人Luca精疲力竭地躺在床上,望着书桌上的法院传票,懊恼万分。
一年多前Luca精心设计了一条创富之路:以他在中国投资设立的外资公司并购一家中国民企,然后出售这家外资公司的部分股权,最后让这家含中国资产的外资公司在纽约、法兰克福或伦敦等海外证券交易所上市。
谁能想到,仅仅时隔一年多,他当初的精心设计突然变成一枕黄粱,投资款可能血本无归,又身陷多起诉讼泥潭。60多岁的Luca本来身体不好,一时间麻烦缠身,突发心脏病,需马上回国进行心脏搭桥手术。
Luca的所有这些麻烦都来自一个中国人:他在中国结交的朋友,20多年的合作伙伴,亦是被并购公司上海和家皮革有限公司(下称“上海和家”)的控制人——梁超。
初涉中国市场
上世纪80年代初,中国是一个不为人知的市场,邓小平制定的改革开放政策刚刚起步,中国刚刚开始对外开放,大门稍稍敞开。
Luca是在很偶然的机会下了解到中国的。商人出身的Luca有个坏习惯,喜欢赌博。玩遍了美国拉斯维加斯和欧洲各地的赌场后,突发奇想,1984年去了澳门。在澳门赌场上遇到了不少中国商人,了解到中国广州正在进行的交易会。Luca当即脑袋一拍,马上订购机票去广州看展会。
Luca在展会上被中国价廉物美的商品深深吸引。最让他感兴趣的是展会上的各类皮革制品,诸如皮夹、皮包、皮箱、皮鞋等,曾经做过皮具生意的Luca了解欧洲市场,他知道,在广州标价10元一个的皮包在欧洲可以卖到一两百元,10倍的利润只不过转转手而已。
时年40岁的Luca在上海某进出口公司的展位上认识了20岁出头的上海小伙子梁超。梁超的经历非常简单,国际贸易大专毕业后去了这家上海进出口公司供职,从打字员开始,一年后做到了外销员,这是大多数中国外贸公司业务员的成长轨迹。梁超在公司的皮革制品组工作,负责欧洲市场的出口业务。
Luca和梁超在广州相谈甚欢,一见如故。Luca承诺下单买入几只货柜产品出口至意大利;梁超非常高兴,轻松搞定一位欧洲客户。从此,Luca找到了一座新的金矿——中国。
结交国际风投资本
Luca的订单一开始只有每月一两个货柜,一年后,上升到每月5个货柜。到1989年,Luca每月向梁超的公司下单30个货柜,订货量是5年前双方开始合作时的10倍。交易顺利而且愉快,双方没有出现货款或质量方面的重大纠纷。Luca和梁超成了好朋友。
整个上世纪90年代,双方合作仍在继续。其间梁超曾跳槽两次,转投其他进出口公司,但Luca的订单还是下给了梁超,不管梁超身在何处,这显示了Luca对梁超的极大信任。
欧洲市场对中国皮革制品的需求不断上升,中国产品价格低廉,质量也过得去。由于生意火爆,Luca从与梁超的交易中赚得大把美元。到2001年,Luca每月向梁超下单100个货柜。Luca曾在2000年邀请梁超去巴西度假,所有的费用均由Luca埋单。
2000年后,中国各大进出口公司转型,许多外贸业务员出来单干,或转投他行。梁超发觉了其中的契机,毅然辞职,利用手中十几年积累的客户,创办了上海和家皮革有限公司,该公司由梁超和他父亲各占50%股份,但实际控制人只是梁超本人。上海和家主攻出口,业务稳定,其中最大的客户就是Luca。
进入本世纪以来,国际风投资本风起云涌,中国概念被疯狂炒作。2002年摩根士丹利、香港鼎辉和英国英联等风险投资和股权投资基金入注中国蒙牛乳业;这些基金的全部现金投入大约6000多万美元,两年之后,蒙牛成功上市,这些基金从公开市场退出,收益500%。
2003年软银赛富风投基金入注盛大网络,2005年盛大在美国上市,随后的一年时间内,软银赛富慢慢从证券市场撤出,2006年2月全部撤出,3年时间内投资回报超过800%。
新浪、携程、阿里巴巴、百度等无不体现了国际风投基金高超的资本运作手段,中国公司海外上市成为国际资本家的造富金矿。正是在这个背景下,2006年中,Luca在荷兰结识了自己的老乡John和Hans。
精心设计巨富之路
John和Hans的背景相当诱人。两人同为哈佛商学院毕业,获得MBA学位,分别供职于华尔街的高盛和美林证券。随后两人分别被派往伦敦。虽然每年薪酬高达上百万美元,但John和Hans并不满足于打工的地位,于2003年离开高盛和美林,合伙成立了JH Capital,用他们的自有资金投资于一些前景良好的欧洲中小企业,然后参与经营,最终既可以把企业出售给更大的投资基金,也可以选择上市退出。John和Hans经验丰富,在公司股权投资上屡有斩获。
2006年他们遇到了Luca。Luca以他商人惯有的风格,向John和Hans吹嘘在中国的经历,以及和中国做生意赚取的巨额利润。当时John和Hans对中国一无所知,听到Luca的故事后,眼睛一亮,加上他们在华尔街知晓的中国神话,顿感机会来了。John和Hans直截了当地问Luca,是否在中国有自己的企业,是否愿意转让部分股权。Luca意识到生意来了,吹嘘他在中国有一家独资企业,每月向世界各地出口约200个左右货柜,销售逐年上升,公司利润可观。Luca没有做过股权转让买卖,但常识告诉他,公司形势越好,价钱可以卖得越高。而他所谓的中国独资企业这时连个影子都没有。
John和Hans的如意算盘是,凭他们在资本市场上的经验,加上中国概念,可以把Luca的这家公司在伦敦、法兰克福或纽约上市,然后在公开市场上退出,获取高额投资回报。
Luca和John、Hans一拍即合,最终商定以900万美元的价格转让50%的股权;John做董事会主席,Luca、John、Hans共同参与管理。生意谈妥之后,Luca匆匆赶回中国上海,精心设计了他的巨富之路。
首先在上海马上设立一家他拥有的独资公司:德创皮革(上海)有限公司(下称“德创上海”);然后以德创公司为主体收购他中国密友梁超的上海和家公司;随后奔赴香港,在那里注册成立德创皮革(香港)有限公司(下称“德创香港”),把德创上海的资产注入德创香港;同时根据商定,Luca和JH Capital将在英属维京群岛设立德创BVI公司,以德创BVI公司为今后上市主体。
Luca的收益来自两部分:第一部分是德创上海50%股权转让款,第二部分是德创BVI上市成功之后的收益。
身陷泥潭
Luca和梁超的谈判进展顺利,Luca以1800万元人民币的高额溢价(账面价值1300万元)并购梁超上海和家100%的资产。并购之后,德创(上海)和上海和家相互独立,上海和家的债务由其自身承担。
2007年8月,梁超负责将上海和家资产转移至德创上海,Luca委派了一名总经理董平负责德创的日常管理。但是德创上海的生产地、营业地和上海和家的生产地、营业地一致,即一个场所,两块牌子。
由于Luca和梁超合作了20多年,Luca对梁超绝对信任,委托梁超全权操作双方实物资产、法律文件及各类单证的交割。谁能想到,这一次Luca的这位合作伙伴给他深挖了一口陷阱。
梁超把上海和家的资产卖给了Luca之后,立即在浙江又成立了一家私人公司——浙江完家皮革有限公司,暗中把原上海和家的优质库存包括原材料、半成品、成品转移至浙江完家;而这些库存实际上已出售给了德创上海,法律上所有权既不属于上海和家也不属于梁超个人,德创上海是所有权人。
同时梁超指使长年合作的供应商连云港泛舟皮革制品厂在供货单收货人栏上填写“德创上海”,并命令原上海和家,现德创上海仓库主管签收,而当时德创上海并未开始营业。这些新入库的原材料也被转移至梁超名下的浙江完家,德创上海却背负了供应商的债务。这种状况持续了约大半年。
德创上海总经理董平有名无实,无力实施真实有效管理,逐渐发现了梁超的行径,遂向Luca汇报。Luca顿感问题严重,当即撤销了对梁超的委托,并撤换了上海和家,现德创上海的所有经理级管理人员,试图全面掌控德创上海。
但是当Luca委托会计师事务所对所购上海和家资产全面清点评估后发现,他以1800多万元买入的资产顶多只值300多万元,许多库存均为年久过期的原料皮和长年卖不出去的成品。Luca大为光火;忽然有一天,Luca联系不上了梁超,梁超的消失让Luca深感不安,仔细研究后,决定通过法律途径解决。
2008年3月收购方德创上海起诉上海和家民事欺诈,请求撤销并购合同,返还并购款,赔偿损失。原本对胜诉信心满满的Luca竟然也收到了法院传票,连云港泛舟皮革厂起诉德创上海承揽合同违约,要求德创上海支付近600万元的合同款。根据债权人原告的请求,法院还查封了德创上海所有的银行账户。同时被Luca解雇的原上海和家员工集体起诉德创上海,要求支付高额经济补偿金。银行账户被查封,德创上海不能及时支付货款和房租,与梁超有着千丝万缕的供应商和厂房业主一起向法院起诉德创公司。
一夜之间,整个形势乱成了一团。
John和Hans听到风声,马上来到中国了解情况,发现受骗上当。John和Hans返还荷兰,立即以JH Capital的名义向荷兰法院提起诉讼,指控Luca在股权转让中涉嫌欺诈,要求判令转让无效,返还投资款并赔偿损失。
直到2010年,Luca身陷的这些诉讼仍未全部终结。本次中国的创富之路,给Luca一次深刻的教训。
如何应对并购中国民企的法律风险
应当执行全面深入的尽职调查。
每当有重大交易,都应该让专业律师介入,对目标企业和该企业的大股东、控股股东、实际控制人进行尽职调查,降低潜在的法律风险。结合本案,虽然Luca和梁超有着20多年的合作经历,尽职调查也是不可或缺的。中国的民营企业家总有这样的情结,认为我的财产是公司的,公司的财产也是我的;经常挪用、侵占公司财产,既违反公司法,又可能触犯刑法。Luca疏于对上海和家及梁超本人作全面深入的尽职调查,导致重大损失。尽职调查的目的是抹杀风险,阻止问题产生。一旦问题、争议、诉讼产生,公司和企业主将会花费更多的时间和精力来应付,影响公司的正常经营。
应当对被并购公司签订的合同全面审查;应当与供应商重新签订新的协议。
被并购公司的供应商是资源。通常公司要经过很长时间才能培育出一个合格的供应商;并购过程中,并购方轻而易举地获得了被并购方的供应商资源,长期合作信誉良好的供应商对并购公司来说意义重大。但是必须对供应商,以及对已订立的合同进行全面审查,必要时重新签订新的合同,因为供应商和被并购公司关系密切。它们是资源,它们也是风险。结合本案,德创上海、Luca和他的经理人均疏于这种必要的审查,导致梁超和供应商联手,通过诉讼的方式达到非法目的。
应当避免无条件全盘接收被并购方员工;并购公司应当自行招聘管理人员、关键员工;即使续聘被并购方员工,也要重新签订劳动合同。
同样,被并购公司的员工既是资源,又是风险,而且风险程度远高于供应商。民营企业的关键员工与老板或多或少都有些私人关系,这是不争的事实。结合本案,仓库主管就是关键员工,其与梁超有何确切的私人关系不得而知。梁超指使仓库主管轻而易举地把债务转加到德创上海身上,兵不血刃;应诉人纵有通天能力也很难抗辩。
应当避免使用被并购方原生产场所、工作场所;避免一个场所,两块牌子。
由于Luca图省事、缺乏法律意识,萌生苦果。并购过程中最大的法律风险莫过于和被并购公司的债务混同,本案中德创上海只是并购上海和家资产,双方债权、债务都相互独立,互不相干。在这种情况下,选择原上海和家生产场所、工作场所是重大失误。
应当聘请专业的律师、资产评估师介入整个资产并购。
整个并购过程,Luca没有聘请律师和资产评估师参与;一是为了省钱,二是基于对梁超的信赖,觉得没有必要。直到问题产生,才聘请了律师起诉和应诉,匆忙被动之间,胜率很难保证。而且即使最终胜诉,也是伤痕累累。
2008年4月的一天,上海浦东商城路万豪商务酒店27层的一间行政套房内,荷兰人Luca精疲力竭地躺在床上,望着书桌上的法院传票,懊恼万分。
一年多前Luca精心设计了一条创富之路:以他在中国投资设立的外资公司并购一家中国民企,然后出售这家外资公司的部分股权,最后让这家含中国资产的外资公司在纽约、法兰克福或伦敦等海外证券交易所上市。
谁能想到,仅仅时隔一年多,他当初的精心设计突然变成一枕黄粱,投资款可能血本无归,又身陷多起诉讼泥潭。60多岁的Luca本来身体不好,一时间麻烦缠身,突发心脏病,需马上回国进行心脏搭桥手术。
Luca的所有这些麻烦都来自一个中国人:他在中国结交的朋友,20多年的合作伙伴,亦是被并购公司上海和家皮革有限公司(下称“上海和家”)的控制人——梁超。
初涉中国市场
上世纪80年代初,中国是一个不为人知的市场,邓小平制定的改革开放政策刚刚起步,中国刚刚开始对外开放,大门稍稍敞开。
Luca是在很偶然的机会下了解到中国的。商人出身的Luca有个坏习惯,喜欢赌博。玩遍了美国拉斯维加斯和欧洲各地的赌场后,突发奇想,1984年去了澳门。在澳门赌场上遇到了不少中国商人,了解到中国广州正在进行的交易会。Luca当即脑袋一拍,马上订购机票去广州看展会。
Luca在展会上被中国价廉物美的商品深深吸引。最让他感兴趣的是展会上的各类皮革制品,诸如皮夹、皮包、皮箱、皮鞋等,曾经做过皮具生意的Luca了解欧洲市场,他知道,在广州标价10元一个的皮包在欧洲可以卖到一两百元,10倍的利润只不过转转手而已。
时年40岁的Luca在上海某进出口公司的展位上认识了20岁出头的上海小伙子梁超。梁超的经历非常简单,国际贸易大专毕业后去了这家上海进出口公司供职,从打字员开始,一年后做到了外销员,这是大多数中国外贸公司业务员的成长轨迹。梁超在公司的皮革制品组工作,负责欧洲市场的出口业务。
Luca和梁超在广州相谈甚欢,一见如故。Luca承诺下单买入几只货柜产品出口至意大利;梁超非常高兴,轻松搞定一位欧洲客户。从此,Luca找到了一座新的金矿——中国。
结交国际风投资本
Luca的订单一开始只有每月一两个货柜,一年后,上升到每月5个货柜。到1989年,Luca每月向梁超的公司下单30个货柜,订货量是5年前双方开始合作时的10倍。交易顺利而且愉快,双方没有出现货款或质量方面的重大纠纷。Luca和梁超成了好朋友。
整个上世纪90年代,双方合作仍在继续。其间梁超曾跳槽两次,转投其他进出口公司,但Luca的订单还是下给了梁超,不管梁超身在何处,这显示了Luca对梁超的极大信任。
欧洲市场对中国皮革制品的需求不断上升,中国产品价格低廉,质量也过得去。由于生意火爆,Luca从与梁超的交易中赚得大把美元。到2001年,Luca每月向梁超下单100个货柜。Luca曾在2000年邀请梁超去巴西度假,所有的费用均由Luca埋单。
2000年后,中国各大进出口公司转型,许多外贸业务员出来单干,或转投他行。梁超发觉了其中的契机,毅然辞职,利用手中十几年积累的客户,创办了上海和家皮革有限公司,该公司由梁超和他父亲各占50%股份,但实际控制人只是梁超本人。上海和家主攻出口,业务稳定,其中最大的客户就是Luca。
进入本世纪以来,国际风投资本风起云涌,中国概念被疯狂炒作。2002年摩根士丹利、香港鼎辉和英国英联等风险投资和股权投资基金入注中国蒙牛乳业;这些基金的全部现金投入大约6000多万美元,两年之后,蒙牛成功上市,这些基金从公开市场退出,收益500%。
2003年软银赛富风投基金入注盛大网络,2005年盛大在美国上市,随后的一年时间内,软银赛富慢慢从证券市场撤出,2006年2月全部撤出,3年时间内投资回报超过800%。
新浪、携程、阿里巴巴、百度等无不体现了国际风投基金高超的资本运作手段,中国公司海外上市成为国际资本家的造富金矿。正是在这个背景下,2006年中,Luca在荷兰结识了自己的老乡John和Hans。
精心设计巨富之路
John和Hans的背景相当诱人。两人同为哈佛商学院毕业,获得MBA学位,分别供职于华尔街的高盛和美林证券。随后两人分别被派往伦敦。虽然每年薪酬高达上百万美元,但John和Hans并不满足于打工的地位,于2003年离开高盛和美林,合伙成立了JH Capital,用他们的自有资金投资于一些前景良好的欧洲中小企业,然后参与经营,最终既可以把企业出售给更大的投资基金,也可以选择上市退出。John和Hans经验丰富,在公司股权投资上屡有斩获。
2006年他们遇到了Luca。Luca以他商人惯有的风格,向John和Hans吹嘘在中国的经历,以及和中国做生意赚取的巨额利润。当时John和Hans对中国一无所知,听到Luca的故事后,眼睛一亮,加上他们在华尔街知晓的中国神话,顿感机会来了。John和Hans直截了当地问Luca,是否在中国有自己的企业,是否愿意转让部分股权。Luca意识到生意来了,吹嘘他在中国有一家独资企业,每月向世界各地出口约200个左右货柜,销售逐年上升,公司利润可观。Luca没有做过股权转让买卖,但常识告诉他,公司形势越好,价钱可以卖得越高。而他所谓的中国独资企业这时连个影子都没有。
John和Hans的如意算盘是,凭他们在资本市场上的经验,加上中国概念,可以把Luca的这家公司在伦敦、法兰克福或纽约上市,然后在公开市场上退出,获取高额投资回报。
Luca和John、Hans一拍即合,最终商定以900万美元的价格转让50%的股权;John做董事会主席,Luca、John、Hans共同参与管理。生意谈妥之后,Luca匆匆赶回中国上海,精心设计了他的巨富之路。
首先在上海马上设立一家他拥有的独资公司:德创皮革(上海)有限公司(下称“德创上海”);然后以德创公司为主体收购他中国密友梁超的上海和家公司;随后奔赴香港,在那里注册成立德创皮革(香港)有限公司(下称“德创香港”),把德创上海的资产注入德创香港;同时根据商定,Luca和JH Capital将在英属维京群岛设立德创BVI公司,以德创BVI公司为今后上市主体。
Luca的收益来自两部分:第一部分是德创上海50%股权转让款,第二部分是德创BVI上市成功之后的收益。
身陷泥潭
Luca和梁超的谈判进展顺利,Luca以1800万元人民币的高额溢价(账面价值1300万元)并购梁超上海和家100%的资产。并购之后,德创(上海)和上海和家相互独立,上海和家的债务由其自身承担。
2007年8月,梁超负责将上海和家资产转移至德创上海,Luca委派了一名总经理董平负责德创的日常管理。但是德创上海的生产地、营业地和上海和家的生产地、营业地一致,即一个场所,两块牌子。
由于Luca和梁超合作了20多年,Luca对梁超绝对信任,委托梁超全权操作双方实物资产、法律文件及各类单证的交割。谁能想到,这一次Luca的这位合作伙伴给他深挖了一口陷阱。
梁超把上海和家的资产卖给了Luca之后,立即在浙江又成立了一家私人公司——浙江完家皮革有限公司,暗中把原上海和家的优质库存包括原材料、半成品、成品转移至浙江完家;而这些库存实际上已出售给了德创上海,法律上所有权既不属于上海和家也不属于梁超个人,德创上海是所有权人。
同时梁超指使长年合作的供应商连云港泛舟皮革制品厂在供货单收货人栏上填写“德创上海”,并命令原上海和家,现德创上海仓库主管签收,而当时德创上海并未开始营业。这些新入库的原材料也被转移至梁超名下的浙江完家,德创上海却背负了供应商的债务。这种状况持续了约大半年。
德创上海总经理董平有名无实,无力实施真实有效管理,逐渐发现了梁超的行径,遂向Luca汇报。Luca顿感问题严重,当即撤销了对梁超的委托,并撤换了上海和家,现德创上海的所有经理级管理人员,试图全面掌控德创上海。
但是当Luca委托会计师事务所对所购上海和家资产全面清点评估后发现,他以1800多万元买入的资产顶多只值300多万元,许多库存均为年久过期的原料皮和长年卖不出去的成品。Luca大为光火;忽然有一天,Luca联系不上了梁超,梁超的消失让Luca深感不安,仔细研究后,决定通过法律途径解决。
2008年3月收购方德创上海起诉上海和家民事欺诈,请求撤销并购合同,返还并购款,赔偿损失。原本对胜诉信心满满的Luca竟然也收到了法院传票,连云港泛舟皮革厂起诉德创上海承揽合同违约,要求德创上海支付近600万元的合同款。根据债权人原告的请求,法院还查封了德创上海所有的银行账户。同时被Luca解雇的原上海和家员工集体起诉德创上海,要求支付高额经济补偿金。银行账户被查封,德创上海不能及时支付货款和房租,与梁超有着千丝万缕的供应商和厂房业主一起向法院起诉德创公司。
一夜之间,整个形势乱成了一团。
John和Hans听到风声,马上来到中国了解情况,发现受骗上当。John和Hans返还荷兰,立即以JH Capital的名义向荷兰法院提起诉讼,指控Luca在股权转让中涉嫌欺诈,要求判令转让无效,返还投资款并赔偿损失。
直到2010年,Luca身陷的这些诉讼仍未全部终结。本次中国的创富之路,给Luca一次深刻的教训。
如何应对并购中国民企的法律风险
应当执行全面深入的尽职调查。
每当有重大交易,都应该让专业律师介入,对目标企业和该企业的大股东、控股股东、实际控制人进行尽职调查,降低潜在的法律风险。结合本案,虽然Luca和梁超有着20多年的合作经历,尽职调查也是不可或缺的。中国的民营企业家总有这样的情结,认为我的财产是公司的,公司的财产也是我的;经常挪用、侵占公司财产,既违反公司法,又可能触犯刑法。Luca疏于对上海和家及梁超本人作全面深入的尽职调查,导致重大损失。尽职调查的目的是抹杀风险,阻止问题产生。一旦问题、争议、诉讼产生,公司和企业主将会花费更多的时间和精力来应付,影响公司的正常经营。
应当对被并购公司签订的合同全面审查;应当与供应商重新签订新的协议。
被并购公司的供应商是资源。通常公司要经过很长时间才能培育出一个合格的供应商;并购过程中,并购方轻而易举地获得了被并购方的供应商资源,长期合作信誉良好的供应商对并购公司来说意义重大。但是必须对供应商,以及对已订立的合同进行全面审查,必要时重新签订新的合同,因为供应商和被并购公司关系密切。它们是资源,它们也是风险。结合本案,德创上海、Luca和他的经理人均疏于这种必要的审查,导致梁超和供应商联手,通过诉讼的方式达到非法目的。
应当避免无条件全盘接收被并购方员工;并购公司应当自行招聘管理人员、关键员工;即使续聘被并购方员工,也要重新签订劳动合同。
同样,被并购公司的员工既是资源,又是风险,而且风险程度远高于供应商。民营企业的关键员工与老板或多或少都有些私人关系,这是不争的事实。结合本案,仓库主管就是关键员工,其与梁超有何确切的私人关系不得而知。梁超指使仓库主管轻而易举地把债务转加到德创上海身上,兵不血刃;应诉人纵有通天能力也很难抗辩。
应当避免使用被并购方原生产场所、工作场所;避免一个场所,两块牌子。
由于Luca图省事、缺乏法律意识,萌生苦果。并购过程中最大的法律风险莫过于和被并购公司的债务混同,本案中德创上海只是并购上海和家资产,双方债权、债务都相互独立,互不相干。在这种情况下,选择原上海和家生产场所、工作场所是重大失误。
应当聘请专业的律师、资产评估师介入整个资产并购。
整个并购过程,Luca没有聘请律师和资产评估师参与;一是为了省钱,二是基于对梁超的信赖,觉得没有必要。直到问题产生,才聘请了律师起诉和应诉,匆忙被动之间,胜率很难保证。而且即使最终胜诉,也是伤痕累累。