论文部分内容阅读
摘要：建设工程受地形、地质、水文、气象等自然条件的影响，施工条件复杂，可能造成工程设计考虑不周或与实际情况不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各种缺陷，给合同履行带来不确定性风险，导致索赔事件难以避免。然而，由于对工程索赔和反索赔的一些片面理解和模糊认识，许多承包商和建设单位在这方面争议和分歧较大。因此，我们有必要重新认识和探讨工程索赔与反索赔，从而推动建设工程领域的健康发展。
关键词：建设工程造价 索赔 反索赔
中图分类号：TU723.3 文献标识码：A 文章编号：
建设工程受地形、地质、水文、气象等自然条件的影响，施工条件复杂，可能造成工程设计考虑不周或与实际情况不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各种缺陷，给合同履行带来不确定性风险，导致索赔事件难以避免。目前在我国工程施工承包合同履行过程中，普遍存在的现象是承包人进行的施工索赔，发包人和监理工程师针对承包人的索赔进行的反索赔。工程索赔和反索赔是承包商和业主在工程施工过程中正常的业务往来，它的健康开展，对于培养和发展建设市场，促进建筑业的发展，起着非常重要的作用。
当前对索赔与反索赔的认识误区
关于索赔与反索赔的内涵，目前在国内的意见不一致，存在一些认识误区。有意见认为，应从《合同法》和《合同条件》的规定，来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为，索赔是双方面的，乙方可以向甲方提出索赔，甲方也可以向乙方提出索赔，这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后，双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对已方有利的条款作为依据，尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款，尽量推卸掉已方的责任，防止已方可能产生的经济损失。因此把追回已方损失的手段称为索赔，把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说，凡是主动提出权利要求的，均被称为“索赔”；凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为，均属于“反索赔”。甚至还有人认为，索赔就是承包商依据合同赋予的权利，对合同甲方过错给予惩罚，从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者，有些承包商根本不知索赔一词。
二、什么是工程索赔和反索赔
工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。反索赔是相对索赔而言，是对提出索赔的一方的反驳，但是在工程索赔实践中，通常把业主向承包商提出的、由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求，称为“反索赔”。并且工程索赔和反索赔均以补偿实际损失为原则，并不存在惩罚的意思。
三、工程索赔事件的成因
1.当事人违约
当事人违约常常表现为没有按照约定履行自己的义务。发包人违约常常表现为没有为承包人提供合同约定的施工条件、未按照合同约定的期限和数额付款等。监理人未能按照合同约定完成工作，如未能及时发出图纸、指令等也视为发包人违约。承包人违约的情况则主要是没有按照合同约定的质量、期限完成施工，或者由于不当行为给发包人造成其他损害。
2.不可抗力或不利物质条件
不可抗力又可以分为自然事件和社会事件。自然事件主要是工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害，包括地震、海啸、瘟疫、水灾等；社会事件则包括国家政策、法律、法令的变更，战争、罢工等。不利物质条件通常是指承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件。
3.合同缺陷
合同缺陷表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误。在这种情况下，工程师应当给予解释，如果这种解释将导致成本增加或工期延长，发包人应当给予补偿。
4.合同变更
合同变更表现为设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作、合同规定的其他变更等。建设工程具有建设周期长的特点，而且很容易受到地质条件、水文条件等自然条件变化的影响，造成工程施工的实际情况与设计不符，所以工程的设计变更在所难免。承包商在招标文件中的报价却仍然以原来的招标文件为基础，所以根据施工合同中的相关条款，对于施工过程中所发生的设计变更而引起施工方案的变化，造成承包商实际完成的工作量发生变化的，需要对合同的造价进行适当的调整。
5.监理人指令
监理人指令有时也会产生索赔，如监理人指令承包人加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某些措施等，并且这些指令不是由于承包人的原因造成的。
6.其他第三方原因
其他第三方原因常常表现为与工程有关的第三方的问题而引起的对本工程的不影响。
三、工程索赔的分类
工程索赔依据不同的标准可以进行不同的分类。按索赔的合同依据分类，可以将工程索赔分为合同中明示的索赔和合同中默示的索赔；按索赔目的分类，可以将工程索赔分为工期索赔和费用索赔；按索赔事件的性质分类，可以将工程索赔分为工程延误索赔、工程变更索赔、合同被迫终止索赔、工程加速索赔、意外风险和不可预见因素索赔和其他索赔。
四、反索赔的技巧与要点
反索赔一般包括两个方面：一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是对承包商在履约中的其他缺陷责任，如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求，或拖期建成，独立地提出损失补偿要求。从一定意义上说，反索赔与索赔是相对的，任何一方在遭受到索赔要求时都不会沉默不言，必定会采取一定的反索赔手段，尽最大的能力争取自己的合法权益。无论是业主还是承包商，都应当掌握一定的反索赔技巧，而主要的技巧和要点可以从以下几方面分析：
必须以招投标文件、合同和法规为依据
对对方的索赔报告中的不合理要求进行否定或者是反驳，对其中认为合理的要求接受，这样能够极大的降低赔偿金额，这也是反索赔的基本方法。对于对方的索赔要求进行反驳时，必须以招投标文件、合同和法规为依据，并且能够证明对方的索赔是不合理的，才能够保证反索赔的有效性。
及时、合理地处理索赔
索赔事件发生后，索赔的提出应当及时，索赔的处理也应当及时。索赔处理不及时，对双方都会产生不利的影响，如承包人的索赔长期得不到合理解决，索赔积累的结果会导致其资金困难，同时会影响工程进度，给双方都带来不利影响。
加强主动控制，减少工程索赔
对于工程索赔应当加强主动控制，尽量减少索赔。这就要求在工程管理过程中，应当尽量将工作做在前面，按照合同办事，通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和依据，减少索赔事件的发生。
加强索赔报告的审查
索赔报告一般包括总论部分、根据部分、计算部分、证据部分。工程实践中，承包方索赔时往往会夸大事实，证据失实或不充分，高估冒算索赔费用。因此，反索赔时要加强对索赔报告的审查，特别是索赔费用计算部分和证据部分的审查。
结束语：
随着建筑业的不断发展，工程索赔与反索赔问题也受到了越来越多的重视，对于建设单位和施工企业来说，科学的运用索赔与反索赔能够对项目的管理起到一定的促进作用，有利于提高工程项目的经济效益。只有正确的掌握索赔与反索赔的技巧，才能对其合理的利用，并且在项目合同的约束作用下，及时的预见和发现问题，同时采取有效的防范措施，以此保证索赔与反索赔处在合理的范围内，即使发生索赔事件，也能将其控制在最低的损失范围内，尽量减少对工程效益的不利影响。
参考文献：
[1]李琳，胡志强.工程项目施工索赔与反索赔的管理[J].经济师，2005（11）
[2]乔兴旺.建设工程施工合同索赔预防措施综合研究[J].重庆建筑，2005（08）
[3]宁宗宇.建设工程索赔与反索赔[M].同濟大学出版社，2007.
[4]李峻.建设工程的索赔与反索赔[J].同济大学学报（社会科学版），2002(04)
[5]栗晓明，高贵然，董利琴，耿军伟.建设工程施工索赔和反索赔的探讨[J].市政技术，2007(03)
关键词：建设工程造价 索赔 反索赔
中图分类号：TU723.3 文献标识码：A 文章编号：
建设工程受地形、地质、水文、气象等自然条件的影响，施工条件复杂，可能造成工程设计考虑不周或与实际情况不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各种缺陷，给合同履行带来不确定性风险，导致索赔事件难以避免。目前在我国工程施工承包合同履行过程中，普遍存在的现象是承包人进行的施工索赔，发包人和监理工程师针对承包人的索赔进行的反索赔。工程索赔和反索赔是承包商和业主在工程施工过程中正常的业务往来，它的健康开展，对于培养和发展建设市场，促进建筑业的发展，起着非常重要的作用。
当前对索赔与反索赔的认识误区
关于索赔与反索赔的内涵，目前在国内的意见不一致，存在一些认识误区。有意见认为，应从《合同法》和《合同条件》的规定，来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为，索赔是双方面的，乙方可以向甲方提出索赔，甲方也可以向乙方提出索赔，这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后，双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对已方有利的条款作为依据，尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款，尽量推卸掉已方的责任，防止已方可能产生的经济损失。因此把追回已方损失的手段称为索赔，把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说，凡是主动提出权利要求的，均被称为“索赔”；凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为，均属于“反索赔”。甚至还有人认为，索赔就是承包商依据合同赋予的权利，对合同甲方过错给予惩罚，从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者，有些承包商根本不知索赔一词。
二、什么是工程索赔和反索赔
工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。反索赔是相对索赔而言，是对提出索赔的一方的反驳，但是在工程索赔实践中，通常把业主向承包商提出的、由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求，称为“反索赔”。并且工程索赔和反索赔均以补偿实际损失为原则，并不存在惩罚的意思。
三、工程索赔事件的成因
1.当事人违约
当事人违约常常表现为没有按照约定履行自己的义务。发包人违约常常表现为没有为承包人提供合同约定的施工条件、未按照合同约定的期限和数额付款等。监理人未能按照合同约定完成工作，如未能及时发出图纸、指令等也视为发包人违约。承包人违约的情况则主要是没有按照合同约定的质量、期限完成施工，或者由于不当行为给发包人造成其他损害。
2.不可抗力或不利物质条件
不可抗力又可以分为自然事件和社会事件。自然事件主要是工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害，包括地震、海啸、瘟疫、水灾等；社会事件则包括国家政策、法律、法令的变更，战争、罢工等。不利物质条件通常是指承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件。
3.合同缺陷
合同缺陷表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误。在这种情况下，工程师应当给予解释，如果这种解释将导致成本增加或工期延长，发包人应当给予补偿。
4.合同变更
合同变更表现为设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作、合同规定的其他变更等。建设工程具有建设周期长的特点，而且很容易受到地质条件、水文条件等自然条件变化的影响，造成工程施工的实际情况与设计不符，所以工程的设计变更在所难免。承包商在招标文件中的报价却仍然以原来的招标文件为基础，所以根据施工合同中的相关条款，对于施工过程中所发生的设计变更而引起施工方案的变化，造成承包商实际完成的工作量发生变化的，需要对合同的造价进行适当的调整。
5.监理人指令
监理人指令有时也会产生索赔，如监理人指令承包人加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某些措施等，并且这些指令不是由于承包人的原因造成的。
6.其他第三方原因
其他第三方原因常常表现为与工程有关的第三方的问题而引起的对本工程的不影响。
三、工程索赔的分类
工程索赔依据不同的标准可以进行不同的分类。按索赔的合同依据分类，可以将工程索赔分为合同中明示的索赔和合同中默示的索赔；按索赔目的分类，可以将工程索赔分为工期索赔和费用索赔；按索赔事件的性质分类，可以将工程索赔分为工程延误索赔、工程变更索赔、合同被迫终止索赔、工程加速索赔、意外风险和不可预见因素索赔和其他索赔。
四、反索赔的技巧与要点
反索赔一般包括两个方面：一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是对承包商在履约中的其他缺陷责任，如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求，或拖期建成，独立地提出损失补偿要求。从一定意义上说，反索赔与索赔是相对的，任何一方在遭受到索赔要求时都不会沉默不言，必定会采取一定的反索赔手段，尽最大的能力争取自己的合法权益。无论是业主还是承包商，都应当掌握一定的反索赔技巧，而主要的技巧和要点可以从以下几方面分析：
必须以招投标文件、合同和法规为依据
对对方的索赔报告中的不合理要求进行否定或者是反驳，对其中认为合理的要求接受，这样能够极大的降低赔偿金额，这也是反索赔的基本方法。对于对方的索赔要求进行反驳时，必须以招投标文件、合同和法规为依据，并且能够证明对方的索赔是不合理的，才能够保证反索赔的有效性。
及时、合理地处理索赔
索赔事件发生后，索赔的提出应当及时，索赔的处理也应当及时。索赔处理不及时，对双方都会产生不利的影响，如承包人的索赔长期得不到合理解决，索赔积累的结果会导致其资金困难，同时会影响工程进度，给双方都带来不利影响。
加强主动控制，减少工程索赔
对于工程索赔应当加强主动控制，尽量减少索赔。这就要求在工程管理过程中，应当尽量将工作做在前面，按照合同办事，通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和依据，减少索赔事件的发生。
加强索赔报告的审查
索赔报告一般包括总论部分、根据部分、计算部分、证据部分。工程实践中，承包方索赔时往往会夸大事实，证据失实或不充分，高估冒算索赔费用。因此，反索赔时要加强对索赔报告的审查，特别是索赔费用计算部分和证据部分的审查。
结束语：
随着建筑业的不断发展，工程索赔与反索赔问题也受到了越来越多的重视，对于建设单位和施工企业来说，科学的运用索赔与反索赔能够对项目的管理起到一定的促进作用，有利于提高工程项目的经济效益。只有正确的掌握索赔与反索赔的技巧，才能对其合理的利用，并且在项目合同的约束作用下，及时的预见和发现问题，同时采取有效的防范措施，以此保证索赔与反索赔处在合理的范围内，即使发生索赔事件，也能将其控制在最低的损失范围内，尽量减少对工程效益的不利影响。
参考文献：
[1]李琳，胡志强.工程项目施工索赔与反索赔的管理[J].经济师，2005（11）
[2]乔兴旺.建设工程施工合同索赔预防措施综合研究[J].重庆建筑，2005（08）
[3]宁宗宇.建设工程索赔与反索赔[M].同濟大学出版社，2007.
[4]李峻.建设工程的索赔与反索赔[J].同济大学学报（社会科学版），2002(04)
[5]栗晓明，高贵然，董利琴，耿军伟.建设工程施工索赔和反索赔的探讨[J].市政技术，2007(03)