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摘 要 不安抗辩权制度源于德国法,是大陆法系的一项传统制度。我国《合同法》明确规定不安抗辩权,为防止合同欺诈,保护当事人的合法权益,保障交易安全等起到了积极作用,但我国的不安抗辩权制度仍然有其不足之处。本文希望通过对不安抗辩权的行使主体、权利人的举证责任以及界定“适当担保”和“合理期限”这些问题的探讨,以促不安抗辩权制度的发展与完善。
关键词 不安抗辩权 合同法 法律完善
中图分类号:D913文献标识码:A
一、不安抗辩权制度的概念
不安抗辩权,又称拒绝权,是指双务合同中先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以为对待给付之虞时,有权要求对方先为对待履行或提供担保,在对方未为对待履行或未提供担保时有权中止合同而拒绝自己的履行。 《法国民法典》第1613条、《德国民法典》第321条、《瑞士债务法》第83条、《意大利民法》第1469条以及我国台湾地区《民法》都对不安抗辩权做出了规定。
在我国,最早关于不安抗辩权的规定是《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条,该条规定:当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。但该规定过于笼统,缺乏可操作性。于是1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)明确规定了不安抗辩权制度,该法第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形时可以中止履行,当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
二 合同履行中不安抗辩权的缺陷
(一)行使不安抗辩权的主体范围过窄。
《合同法》68条规定,行使不安抗辩权的主体只能是先履行债务方,后履行方是否有这样的需求呢?我们来看下面一个例子:2003年5月,买方甲向卖方乙订购了一批原材料,约定2004年2月交货,交货后十五天付款。由于该批原材料是甲完成与丙合同必备的材料,对其特别重要,如果甲不能交货或不能按期交货就要向丙支付巨额的违约金,因此甲特地比正常生产时间提前两个月与卖方乙签定合同。如果在2003年8月,买方甲从其他渠道知道卖方乙已经发生严重的经营困难,不能按时交付该批原材料了,那么在这种情况下买方甲只有两种选择:一是解除合同,另找货源;二是等待卖方乙的履行期限届至,主张后履行抗辩权,追究卖方乙的违约责任。若选择前者,买方甲即为单方解除合同,要承担违约责任。若选择行使后履行抗辩权则要等到卖方乙的履行期限届至,才能根据其违约主张解除合同,但这样他自己将会承受更大的损失。
因此,不管是选择前者还是后者对甲都非常不利,但如果甲也能行使不安抗辩权,那么他就可以要求乙提供履行合同的充分保证,促使乙能按原合同履行。如果乙不能提出这样的保证,则甲可以及时中止合同以避免造成更大的损失,当符合解除合同的情况时甲可以立即解除合同,重新寻找供应商,确保其与丙的合同能够顺利履行。但是,按目前的规定,由于甲是后履行方,只能等待履行期到来,当乙实际不能交货时再主张后履行抗辩权。
(二)权利人举证责任过重。
《合同法》68条规定,先履行方行使不安抗辩权必须有“确切证据”,然而,在当今一个充分保护各种信息资源的社会,要取得确切证据谈何容易,而且我国目前的法制环境还不完善,要让当事人通过正规渠道掌握确切证据是十分困难的,还有可能人为地制造出许多新的社会问题。
对于不安抗辩权的适用范围,我国采取列举与概括相结合的办法。《合同法》68条规定了行使不安抗辩权的情形,但却未对这几种情况进行说明。比如“经营状况严重恶化”,对于此情况《法国民法典》限定为买受人破产陷于支付不能的状态,致出卖濒于失去价金的急迫危险;《德国民法典》则限定为财产显形减少,有危及对待给付请求权之时;而《瑞士债法》限定为当事人一方支付不能,尤其是破产或扣押无效果,因此而财产恶化致他方请求权濒于危险之时。我国对此没有统一规定,而且就算当事人可以通过有关途径对“ 经营状况严重恶化”进行取证,但对“ 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务”和“ 丧失商业信誉”进行取证更是困难。因为,如果一方当事人实施了转移财产、抽逃出资等行为, 那么这些行为也都是当事人秘密进行的, 债权人根本无从知晓,这无疑增加了当事人行使不安抗辩权的难度和成本, 有违不安抗辩权制度的立法精神。
为了防止不安抗辩权制度在实社会生活中被滥用而损害对当事人的合法利益,《合同法》以“ 确切证据”作为举证标准,但是我们也应当看到,举证责任过于严格也会带来许多不利后果。要求权利人提供确切证据,实质上无异于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会,这有违设立不安抗辩权的初衷, 也违背了公平、正义的要求,严重影响了该制度价值功能的实现,损害了先履行方的合法权益。
(三)“适当担保”与“合理期限”规定不明确。
依《合同法》第69条规定:“当事人依照本法六十八条的规定中止履行的应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的, 权利人可以解除合同”。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,由此可能导致一系列问题,如先履行一方有可能以担保不适当为由,从而拒绝履行其本不愿履行的合同,造成后履行一方的损失。 并且,这里规定的“合理期限”也没有作具体量化,这使得其在具体的司法实践中难以实际操作,降低了制度的实用价值。同时还影响到权利人及时行使合同解除权,从而使此类合同关系可能长期处于悬而未决的不确定状态。
三 合同履行中不安抗辩权的法律完善
(一)不安抗辩权的援用主体应扩大至双方当事人。
在双务合同中,双方当事人都有行使不安抗辩权的需要。后履行方常常必须为履行合同进行长期的准备,如果先履行方已经或可能不具备履行能力,还要求后履行方进行这些准备,那么他所做的履行准备也会带来损失,有时甚至是巨大的损失。可是同时履行抗辩权根本不解决这些损失的赔偿问题,就算行使后履行抗辩权也只能够等到履行期限届至而诉求违约责任规则,但如果对方有免责事由,则后履行一方无从获得赔偿。
如果不赋予后履行一方行使不安抗辩权的权利,那么当其发现先履行一方有《合同法》68条规定的情形时,只能坐以待毙,等到履行期限届至时行使后履行抗辩权追究对方违约责任,这样既不利于合同的实现也不利于保护当事人的合法权益。所以,只有赋予后履行方行使不安抗辩权的权利才能有效地保护双方利益,也有利于及早消除合同的不稳定状态。同时观察美国《统一商法典》、《联合国国际货物销售合同公约》也无只有先履行义务人才能主张不安抗辩权的限制。因此,在双务合同中,如果后履行方要付出大量时间、金钱、精力为合同的履行进行长期、必要的准备,那么当先履行方有符合《合同法》68条规定的情形时,后履行方也可以主张不安抗辩权,中止履行合同并要求对方提供适当担保。因此,建议我国《合同法》将不安抗辩权的援用主体从单纯的先履行义务方扩展至包括后履行义务方在内的双方当事人。
(二)降低权利人举证责任。
“确切证据”不易取得, 因此,在要求行使权利一方负举证责任的同时,也应当要求另一方负一定的反证义务。 如要求对方证明其财产状况, 经营状况正常, 有履约能力。当权利人有理由认为对方届时不能履行,并提供对方停止支付到期债务呈连续状态或转移财产、抽逃资金以逃避债务或有多项债务久拖不付、失去信用等有关证据,若对方不能反证自己具有履行能力或没有权利人认定的违法行为时,可认定权利人的举证无误,理由成立,权利人即可行使不安抗辩权。 我们也可以考虑借鉴美国《统一商法典》中“合理理由相信对方有不能履约的危险”的规定,可以允许当事人在具备基本证据时,其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料。
为了让权利人明确知道自己应当对哪些情况进行举证,有必要对《合同法》第68条规定的四种情况加以明确。第一、明确规定“经营状况严重恶化”主要包括:破产;巨大亏损导致履约能力的丧失;商品或产品严重积压、流动资金缺乏而难以对待给付;拖欠他人债务而无力偿付;管理混乱缺乏对待给付保障等。 第二、规定“丧失商业信誉”主要包括:丧失偿债能力、因违法行为被工商行政管理部门责令停业整顿和吊销营业执照, 不能清偿到期债务,被提起重大诉讼或仲裁, 主要或重要财产遭司法机关保全等。 第三、规定“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”主要包括:严重资不抵债, 濒临破产倒闭;恶意经营、私分或压价出售财产, 以致财产显著减少, 难为对待给付;身负巨额债务, 有多个合同义务不能按期履行等。
(三)明确界定“适当担保”及“合理期限”。
对于适当担保,首先,提供的担保必须具有法律效力。如果权利人发现对方在设定担保时存在违反法律规定或其它原因而不具备法律效力的情形,那么担保合同无效。此外,法律规定须经登记作为担保合同成立的先决条件时,未进行依法登记的担保无效。 其次,当事人提拱担保的数量,应当与其不能履行合同时对方可获的补偿相当。最后,担保的形式既可以是物的担保也可以是人的担保,至于采用哪一种形式,由双方当事人协商确定。
对于“合理期限”的规定,应当充分贯彻合同法的鼓励交易和意思自治原则,同时根据合同的性质,允许当事人通过协商约定合理期限。如果双方当事人未能就合理期限达成一致时,可以借鉴《美国统一商法典》第2章第609的规定:“买卖合同中,当对方合同履行不牢靠的合理根据产生时,另一方可用书面方式要求对方提供正确履行合同的充分保证。得知正当的要求以后,在不超过三十天的一段合理时间内,未能提供诸如在特殊事件的情况下也是充分的这种正确履行合同的保证的,即为一种毁约。”因此,建议将“合理期限”确定为三十日。这样,既符合《合同法》的立法精神,也是对国外立法的有益参考。明确了合理期限问题,便于统一执法和司法操作,有利于促使对方及时提供适当担保,也有利于保障权利人及时行使合同解除权。
(作者:新疆大学研究生院2009级民商法硕士)
注释:
陈小君.合同法学,第三版.中国政法大学出版社,2007,80.
段明佐.论不安抗辩权.甘肃农业,2005,1:79.
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王福泉.不安抗辩权制度浅析.新乡师范高等专科学校学报,2006,20(6):24.
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全国人大常务委员会法制工作委员会研究室.合同法实用问答.中国青年出版社,1999.
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蒙德花.浅析合同履行中的不安抗辩权.商业研究,2003,6:122.
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史振郭.关于不安抗辩权若干问题的探讨.福建师范大学学报,2001,2:41.
关键词 不安抗辩权 合同法 法律完善
中图分类号:D913文献标识码:A
一、不安抗辩权制度的概念
不安抗辩权,又称拒绝权,是指双务合同中先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以为对待给付之虞时,有权要求对方先为对待履行或提供担保,在对方未为对待履行或未提供担保时有权中止合同而拒绝自己的履行。 《法国民法典》第1613条、《德国民法典》第321条、《瑞士债务法》第83条、《意大利民法》第1469条以及我国台湾地区《民法》都对不安抗辩权做出了规定。
在我国,最早关于不安抗辩权的规定是《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条,该条规定:当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。但该规定过于笼统,缺乏可操作性。于是1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)明确规定了不安抗辩权制度,该法第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形时可以中止履行,当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
二 合同履行中不安抗辩权的缺陷
(一)行使不安抗辩权的主体范围过窄。
《合同法》68条规定,行使不安抗辩权的主体只能是先履行债务方,后履行方是否有这样的需求呢?我们来看下面一个例子:2003年5月,买方甲向卖方乙订购了一批原材料,约定2004年2月交货,交货后十五天付款。由于该批原材料是甲完成与丙合同必备的材料,对其特别重要,如果甲不能交货或不能按期交货就要向丙支付巨额的违约金,因此甲特地比正常生产时间提前两个月与卖方乙签定合同。如果在2003年8月,买方甲从其他渠道知道卖方乙已经发生严重的经营困难,不能按时交付该批原材料了,那么在这种情况下买方甲只有两种选择:一是解除合同,另找货源;二是等待卖方乙的履行期限届至,主张后履行抗辩权,追究卖方乙的违约责任。若选择前者,买方甲即为单方解除合同,要承担违约责任。若选择行使后履行抗辩权则要等到卖方乙的履行期限届至,才能根据其违约主张解除合同,但这样他自己将会承受更大的损失。
因此,不管是选择前者还是后者对甲都非常不利,但如果甲也能行使不安抗辩权,那么他就可以要求乙提供履行合同的充分保证,促使乙能按原合同履行。如果乙不能提出这样的保证,则甲可以及时中止合同以避免造成更大的损失,当符合解除合同的情况时甲可以立即解除合同,重新寻找供应商,确保其与丙的合同能够顺利履行。但是,按目前的规定,由于甲是后履行方,只能等待履行期到来,当乙实际不能交货时再主张后履行抗辩权。
(二)权利人举证责任过重。
《合同法》68条规定,先履行方行使不安抗辩权必须有“确切证据”,然而,在当今一个充分保护各种信息资源的社会,要取得确切证据谈何容易,而且我国目前的法制环境还不完善,要让当事人通过正规渠道掌握确切证据是十分困难的,还有可能人为地制造出许多新的社会问题。
对于不安抗辩权的适用范围,我国采取列举与概括相结合的办法。《合同法》68条规定了行使不安抗辩权的情形,但却未对这几种情况进行说明。比如“经营状况严重恶化”,对于此情况《法国民法典》限定为买受人破产陷于支付不能的状态,致出卖濒于失去价金的急迫危险;《德国民法典》则限定为财产显形减少,有危及对待给付请求权之时;而《瑞士债法》限定为当事人一方支付不能,尤其是破产或扣押无效果,因此而财产恶化致他方请求权濒于危险之时。我国对此没有统一规定,而且就算当事人可以通过有关途径对“ 经营状况严重恶化”进行取证,但对“ 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务”和“ 丧失商业信誉”进行取证更是困难。因为,如果一方当事人实施了转移财产、抽逃出资等行为, 那么这些行为也都是当事人秘密进行的, 债权人根本无从知晓,这无疑增加了当事人行使不安抗辩权的难度和成本, 有违不安抗辩权制度的立法精神。
为了防止不安抗辩权制度在实社会生活中被滥用而损害对当事人的合法利益,《合同法》以“ 确切证据”作为举证标准,但是我们也应当看到,举证责任过于严格也会带来许多不利后果。要求权利人提供确切证据,实质上无异于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会,这有违设立不安抗辩权的初衷, 也违背了公平、正义的要求,严重影响了该制度价值功能的实现,损害了先履行方的合法权益。
(三)“适当担保”与“合理期限”规定不明确。
依《合同法》第69条规定:“当事人依照本法六十八条的规定中止履行的应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的, 权利人可以解除合同”。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,由此可能导致一系列问题,如先履行一方有可能以担保不适当为由,从而拒绝履行其本不愿履行的合同,造成后履行一方的损失。 并且,这里规定的“合理期限”也没有作具体量化,这使得其在具体的司法实践中难以实际操作,降低了制度的实用价值。同时还影响到权利人及时行使合同解除权,从而使此类合同关系可能长期处于悬而未决的不确定状态。
三 合同履行中不安抗辩权的法律完善
(一)不安抗辩权的援用主体应扩大至双方当事人。
在双务合同中,双方当事人都有行使不安抗辩权的需要。后履行方常常必须为履行合同进行长期的准备,如果先履行方已经或可能不具备履行能力,还要求后履行方进行这些准备,那么他所做的履行准备也会带来损失,有时甚至是巨大的损失。可是同时履行抗辩权根本不解决这些损失的赔偿问题,就算行使后履行抗辩权也只能够等到履行期限届至而诉求违约责任规则,但如果对方有免责事由,则后履行一方无从获得赔偿。
如果不赋予后履行一方行使不安抗辩权的权利,那么当其发现先履行一方有《合同法》68条规定的情形时,只能坐以待毙,等到履行期限届至时行使后履行抗辩权追究对方违约责任,这样既不利于合同的实现也不利于保护当事人的合法权益。所以,只有赋予后履行方行使不安抗辩权的权利才能有效地保护双方利益,也有利于及早消除合同的不稳定状态。同时观察美国《统一商法典》、《联合国国际货物销售合同公约》也无只有先履行义务人才能主张不安抗辩权的限制。因此,在双务合同中,如果后履行方要付出大量时间、金钱、精力为合同的履行进行长期、必要的准备,那么当先履行方有符合《合同法》68条规定的情形时,后履行方也可以主张不安抗辩权,中止履行合同并要求对方提供适当担保。因此,建议我国《合同法》将不安抗辩权的援用主体从单纯的先履行义务方扩展至包括后履行义务方在内的双方当事人。
(二)降低权利人举证责任。
“确切证据”不易取得, 因此,在要求行使权利一方负举证责任的同时,也应当要求另一方负一定的反证义务。 如要求对方证明其财产状况, 经营状况正常, 有履约能力。当权利人有理由认为对方届时不能履行,并提供对方停止支付到期债务呈连续状态或转移财产、抽逃资金以逃避债务或有多项债务久拖不付、失去信用等有关证据,若对方不能反证自己具有履行能力或没有权利人认定的违法行为时,可认定权利人的举证无误,理由成立,权利人即可行使不安抗辩权。 我们也可以考虑借鉴美国《统一商法典》中“合理理由相信对方有不能履约的危险”的规定,可以允许当事人在具备基本证据时,其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料。
为了让权利人明确知道自己应当对哪些情况进行举证,有必要对《合同法》第68条规定的四种情况加以明确。第一、明确规定“经营状况严重恶化”主要包括:破产;巨大亏损导致履约能力的丧失;商品或产品严重积压、流动资金缺乏而难以对待给付;拖欠他人债务而无力偿付;管理混乱缺乏对待给付保障等。 第二、规定“丧失商业信誉”主要包括:丧失偿债能力、因违法行为被工商行政管理部门责令停业整顿和吊销营业执照, 不能清偿到期债务,被提起重大诉讼或仲裁, 主要或重要财产遭司法机关保全等。 第三、规定“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”主要包括:严重资不抵债, 濒临破产倒闭;恶意经营、私分或压价出售财产, 以致财产显著减少, 难为对待给付;身负巨额债务, 有多个合同义务不能按期履行等。
(三)明确界定“适当担保”及“合理期限”。
对于适当担保,首先,提供的担保必须具有法律效力。如果权利人发现对方在设定担保时存在违反法律规定或其它原因而不具备法律效力的情形,那么担保合同无效。此外,法律规定须经登记作为担保合同成立的先决条件时,未进行依法登记的担保无效。 其次,当事人提拱担保的数量,应当与其不能履行合同时对方可获的补偿相当。最后,担保的形式既可以是物的担保也可以是人的担保,至于采用哪一种形式,由双方当事人协商确定。
对于“合理期限”的规定,应当充分贯彻合同法的鼓励交易和意思自治原则,同时根据合同的性质,允许当事人通过协商约定合理期限。如果双方当事人未能就合理期限达成一致时,可以借鉴《美国统一商法典》第2章第609的规定:“买卖合同中,当对方合同履行不牢靠的合理根据产生时,另一方可用书面方式要求对方提供正确履行合同的充分保证。得知正当的要求以后,在不超过三十天的一段合理时间内,未能提供诸如在特殊事件的情况下也是充分的这种正确履行合同的保证的,即为一种毁约。”因此,建议将“合理期限”确定为三十日。这样,既符合《合同法》的立法精神,也是对国外立法的有益参考。明确了合理期限问题,便于统一执法和司法操作,有利于促使对方及时提供适当担保,也有利于保障权利人及时行使合同解除权。
(作者:新疆大学研究生院2009级民商法硕士)
注释:
陈小君.合同法学,第三版.中国政法大学出版社,2007,80.
段明佐.论不安抗辩权.甘肃农业,2005,1:79.
吴娟.浅析我国《合同法》中的不安抗辩权.河南商业高等专科学校学报,2006,19(3):84.
王福泉.不安抗辩权制度浅析.新乡师范高等专科学校学报,2006,20(6):24.
李英.浅析我国不安抗辩权制度.河南司法警官职业学院学报,2005,3(3):60.
全国人大常务委员会法制工作委员会研究室.合同法实用问答.中国青年出版社,1999.
吴鹏飞.论我国不安抗辩权制度的缺陷及其完善.南昌高专学报,2003,3:14.
蒙德花.浅析合同履行中的不安抗辩权.商业研究,2003,6:122.
黄若君.我国不安抗辩权制度局限性及其应对措施.广西财专学报,2001(1) .51.
李开国.民法基本问题研究.法律出版社,1997,481.
史振郭.关于不安抗辩权若干问题的探讨.福建师范大学学报,2001,2:41.