论文部分内容阅读
摘要：随着群体纠纷的多样化和复杂化，各国民事诉讼相互借鉴和影响的趋势亦在加强，集团诉讼是为解决群体性纠纷而设置的。笔者简单比较美国集团诉讼和我国代表人诉讼后，借鉴美国集团诉讼对我国代表人诉讼的完善提出浅显的建议。
关键词：集团诉讼 选择退出制 代表人诉讼
一、美国集团诉讼和我国代表人诉讼概述
（一）美国集团诉讼
1、美国集团诉讼是指当事人人数众多、且不可能同时出庭，基于共同的法律问题或事实问题产生纠纷，由一个或多个成员代表整个集团诉讼。法院做出的判决，其效力及于有共同的法律或事实问题的所有集团成员。
2、美国集团诉讼提起条件①
第一，集团人数众多，指的是因涉及共同法律问题或事实问题的纠纷主体数量很多，达到不能够共同参加诉讼的程度。
第二，集团成员间存在着共同的法律问题或事实问题，是最主要的因素，由此界定集团的范围。
第三，集团代表人的请求和抗辩具有代表性。此条件要求代表人的请求不能够与不出庭的成员的利益请求对立，他们遭受的损害应该是相同的。
第四，集团代表人的充分性，指的是对代表人自身的诉讼能力、道德水平的要求须能够为实现被代表成员的利益，并且须不能与被代表人存在利益冲突。
（二）我国代表人诉讼制度概述
1、我国法律对于代表人诉讼的相关规定②
1991年《民事诉讼法》增设了代表人诉讼制度，最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》做出了补充性规定。在司法实践中对于共同诉讼问题，主要是依据民事诉讼法第53、54条。但是对于个案人数众多的则主要是依据第54条的规定。当事人一方人数达到一定数量时，由当事人推选代表进行诉讼活动。但是，适用该规定的情况仍是当事人总数能够确定。此异于55条的规定条件。民诉法第55条可谓是中国的“集团诉讼”，主要解决的是当事人人数不确定的共同诉讼。同时，《适用意见》进一步明确了代表人的产生办法、公告期限、登记管理、以及法院判决、裁定的效力等问题。
2、我国代表人诉讼提起要件
根据民诉法第55条以及适用意见的有关规定，代表人诉讼适用条件：第一，当事人人数众多（10人以上），且起诉时不能确定。第二，诉讼标的种类相同，即当事人涉及相同的法律关系，纠纷产生的事实和原因相同。第三，全体成员具有同一性质的诉求且内容基本一致，在抗辩理由方面都是依据同一类型的事实或法律基础。第四，须在集团成员中选定代表人，被选定人须具有相应的诉讼能力，并能履行义务和善意维护所代表成员的利益。
（三）美国集团诉讼中的特有制度
1、选择退出制和较为健全的通知制度。美国集团诉讼对于诉讼当事人采取的是默认规则，如果当事人在规定的时间内没有向法院明确表示要将自己排除在集团之外，即没有选择退出，就应接受法院审判的法律后果，同时“失去就该纠纷另行起诉的权利”。③当然，该退出机制是以法院的健全的通知制度为前提的，法官应采取可行的方式通知集团成员。
2、法官在集团诉讼中的积极作用
在集团诉讼中，因为代表人和律师与没出庭的集团成员的利益可能会存在差异，同时，集团诉讼本身较为复杂，法官须审查代表人资格、适当的通知、监督代表人行为、分配赔偿金等，这与一般诉讼中法官的中立消极地位存在差别。
3、胜诉酬金制度
集团诉讼本身的特性使得律师在胜诉后获得巨额报酬，利益驱使律师主动发现群体侵权等纠纷并在诉讼中积极为胜诉努力，这有利于保护弱势群体利益，同时也应对律师的酬金进行监督，不能任其发展损害他人利益。
二、美国集团诉讼和我国代表人诉讼的比较
（一）两者相似点
1、人数不确定的代表人诉讼，在诉讼开始后法律规定了公告、登记、推选代表人程序，起诉人不一定是代表人，但是在司法实务中，实施起诉行为者往往被推选为代表人。而美国集团诉讼的代表人提起诉讼后，其集团成员无异议即默示认可。
2、都要求审查代表人资格，比如是否为本集团成员，是否具备相应的诉讼能力，是否与集团利益相冲突，目的都是为了保护集团成员的合法利益。
（二）两者的区别
1、我国代表人诉讼要求具有同一或同一种类的诉讼标的，美国集团诉讼强调多数权利人在同一法律问题或事实问题上的联系。
2、两种制度都是以代表制为特征，但是仍存在区别。美国集团诉讼代表人可以通过集团成员的选任和默示方式确立。但是我国代表人诉讼则是要求成员选举代表人，将自己的明示授权作为受约束的前提条件。
3、美国集团诉讼中没有明确将自己排除在集团之外的成员当然受判决效力的限制。我国则是对于独立诉讼的当事人法院以另外做出裁定的方式确定其适用之前的判决。
三、启示与借鉴
（一）借鉴美国集团诉讼制度相关规定及做法的必要性
美国集团诉讼，其制度的设置具有高度整合性，在同样大的空间解决更多主体的纠纷；强大的聚合能力使得集团诉讼判决不仅是解决本诉讼的纠纷，同时因为一些纠纷影响范围广泛，法院的裁决还有助于威慑一些潜在的违法行为；能够突破时间和地域的限制，有效的克服重复起诉和反复起诉的司法资源浪费现象。
我国代表人诉讼存在的问题：第一，“登记程序制度限制了代表人诉讼制度的功效的发挥”④，第二，由于纠纷产生前当事人之间并不熟悉，并不能推选出信任的代表人。对于代表人权限的授予也难以达成一致。第三，适用范围的不规范，对于既可以侵权关系也可以违约关系起诉的情形，会限制代表人诉讼的使用。
（二）我国代表人诉讼制度对美国集团诉讼的借鉴
我国代表人诉讼制度产生并没有经过较长的历史和各种观点和力量的争论，缺乏充分的理论和司法实践基础，而是基于社会需求和借鉴国外相关制度的前提设置的。“当日本等国家还在犹豫不决地考虑是否引进集团诉讼的时候，我国便已经果断借鉴了这一制度，在这一点上，甚至连一些专门研究集团诉讼的学者都有些诧异。”⑤由此来讲，我国代表人诉讼制度在立法上的粗疏是难免的。而美国家团诉讼制度具有高度技术化的特征，在实践中运行良好，充分地发挥其应有的作用。因此，我们有必要借鉴此，完善我国的代表人诉讼制度。
1、更新司法理念
美国的集团诉讼能发挥较大的司法功能是因为代表人是默认的，并且因为选择退出机制，判决的效力及于没有明确退出的成员。此种理念在大多数国家是违背司法理念的。在我国成员需经过登记或有法院的裁定才能适用先前判决。诚然，接受一种新的理念并非一朝一夕的事，需要具备完备的健全的法制为前提。
2、扩大解决纠纷的功能
第一，在我国，代表人诉讼主要是涉及财产利益，对于不作为侵权之诉则很少提起，这与立法的不完善有关。应借鉴美国集团诉讼制度，人数不确定也可提起，无需进行登记；代表人的确定采取默认制等等。
第二，因为代表人诉讼主要是“小额多数”，很多没有登记的权利人因没有在法定期间内起诉而丧失救济的权利。这使得违法者有可能逃脱惩罚，因此应该缓和登记的程序要件，适当的借鉴选择退出机制。
3、在适用范围上我国适用标准是诉讼标的同一或同类，使得基于相同的事实而不同当事人采取的不同的诉讼请求导致诉讼标的不同，致使不能适用代表人诉讼，不利于其作用的发挥。在此应借鉴美国的做法：事关共同事实问题或共同的法律问题即可以提起集团诉讼。
对于美国律师胜诉酬金制度，因为我国目前律师的职业道德、社会风气的各种因素的影响，马上引进该制度并非能够如愿发挥其应有的作用，相反还会产生其他不良效果。受我国诉讼职权主义的影响，法官本身就拥有引导诉讼的作用，并且目前我国理论界与实务界都在呼吁阐明权制度的建立，相信该制度的引导代表人诉讼制度作用的发挥会有很大的帮助。
注释：
① 杨严炎：《群体诉讼研究》，法律出版社2010年版，第40 页。
② 杨严炎著：《群体诉讼研究》，法律出版社2010年版，第152页。
③ 杜要忠．《美国集团诉讼基础程序规则研究》．深圳证券交易所综合研究所．2002．8．14 深证综研字第0061 号．第34 页，第38 页．
④ 韩红俊:“群体性诉讼制度比较研究”，载《法治》，2010年版，05月。
⑤ 张卫平：《诉讼程式与构架——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版。
关键词：集团诉讼 选择退出制 代表人诉讼
一、美国集团诉讼和我国代表人诉讼概述
（一）美国集团诉讼
1、美国集团诉讼是指当事人人数众多、且不可能同时出庭，基于共同的法律问题或事实问题产生纠纷，由一个或多个成员代表整个集团诉讼。法院做出的判决，其效力及于有共同的法律或事实问题的所有集团成员。
2、美国集团诉讼提起条件①
第一，集团人数众多，指的是因涉及共同法律问题或事实问题的纠纷主体数量很多，达到不能够共同参加诉讼的程度。
第二，集团成员间存在着共同的法律问题或事实问题，是最主要的因素，由此界定集团的范围。
第三，集团代表人的请求和抗辩具有代表性。此条件要求代表人的请求不能够与不出庭的成员的利益请求对立，他们遭受的损害应该是相同的。
第四，集团代表人的充分性，指的是对代表人自身的诉讼能力、道德水平的要求须能够为实现被代表成员的利益，并且须不能与被代表人存在利益冲突。
（二）我国代表人诉讼制度概述
1、我国法律对于代表人诉讼的相关规定②
1991年《民事诉讼法》增设了代表人诉讼制度，最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》做出了补充性规定。在司法实践中对于共同诉讼问题，主要是依据民事诉讼法第53、54条。但是对于个案人数众多的则主要是依据第54条的规定。当事人一方人数达到一定数量时，由当事人推选代表进行诉讼活动。但是，适用该规定的情况仍是当事人总数能够确定。此异于55条的规定条件。民诉法第55条可谓是中国的“集团诉讼”，主要解决的是当事人人数不确定的共同诉讼。同时，《适用意见》进一步明确了代表人的产生办法、公告期限、登记管理、以及法院判决、裁定的效力等问题。
2、我国代表人诉讼提起要件
根据民诉法第55条以及适用意见的有关规定，代表人诉讼适用条件：第一，当事人人数众多（10人以上），且起诉时不能确定。第二，诉讼标的种类相同，即当事人涉及相同的法律关系，纠纷产生的事实和原因相同。第三，全体成员具有同一性质的诉求且内容基本一致，在抗辩理由方面都是依据同一类型的事实或法律基础。第四，须在集团成员中选定代表人，被选定人须具有相应的诉讼能力，并能履行义务和善意维护所代表成员的利益。
（三）美国集团诉讼中的特有制度
1、选择退出制和较为健全的通知制度。美国集团诉讼对于诉讼当事人采取的是默认规则，如果当事人在规定的时间内没有向法院明确表示要将自己排除在集团之外，即没有选择退出，就应接受法院审判的法律后果，同时“失去就该纠纷另行起诉的权利”。③当然，该退出机制是以法院的健全的通知制度为前提的，法官应采取可行的方式通知集团成员。
2、法官在集团诉讼中的积极作用
在集团诉讼中，因为代表人和律师与没出庭的集团成员的利益可能会存在差异，同时，集团诉讼本身较为复杂，法官须审查代表人资格、适当的通知、监督代表人行为、分配赔偿金等，这与一般诉讼中法官的中立消极地位存在差别。
3、胜诉酬金制度
集团诉讼本身的特性使得律师在胜诉后获得巨额报酬，利益驱使律师主动发现群体侵权等纠纷并在诉讼中积极为胜诉努力，这有利于保护弱势群体利益，同时也应对律师的酬金进行监督，不能任其发展损害他人利益。
二、美国集团诉讼和我国代表人诉讼的比较
（一）两者相似点
1、人数不确定的代表人诉讼，在诉讼开始后法律规定了公告、登记、推选代表人程序，起诉人不一定是代表人，但是在司法实务中，实施起诉行为者往往被推选为代表人。而美国集团诉讼的代表人提起诉讼后，其集团成员无异议即默示认可。
2、都要求审查代表人资格，比如是否为本集团成员，是否具备相应的诉讼能力，是否与集团利益相冲突，目的都是为了保护集团成员的合法利益。
（二）两者的区别
1、我国代表人诉讼要求具有同一或同一种类的诉讼标的，美国集团诉讼强调多数权利人在同一法律问题或事实问题上的联系。
2、两种制度都是以代表制为特征，但是仍存在区别。美国集团诉讼代表人可以通过集团成员的选任和默示方式确立。但是我国代表人诉讼则是要求成员选举代表人，将自己的明示授权作为受约束的前提条件。
3、美国集团诉讼中没有明确将自己排除在集团之外的成员当然受判决效力的限制。我国则是对于独立诉讼的当事人法院以另外做出裁定的方式确定其适用之前的判决。
三、启示与借鉴
（一）借鉴美国集团诉讼制度相关规定及做法的必要性
美国集团诉讼，其制度的设置具有高度整合性，在同样大的空间解决更多主体的纠纷；强大的聚合能力使得集团诉讼判决不仅是解决本诉讼的纠纷，同时因为一些纠纷影响范围广泛，法院的裁决还有助于威慑一些潜在的违法行为；能够突破时间和地域的限制，有效的克服重复起诉和反复起诉的司法资源浪费现象。
我国代表人诉讼存在的问题：第一，“登记程序制度限制了代表人诉讼制度的功效的发挥”④，第二，由于纠纷产生前当事人之间并不熟悉，并不能推选出信任的代表人。对于代表人权限的授予也难以达成一致。第三，适用范围的不规范，对于既可以侵权关系也可以违约关系起诉的情形，会限制代表人诉讼的使用。
（二）我国代表人诉讼制度对美国集团诉讼的借鉴
我国代表人诉讼制度产生并没有经过较长的历史和各种观点和力量的争论，缺乏充分的理论和司法实践基础，而是基于社会需求和借鉴国外相关制度的前提设置的。“当日本等国家还在犹豫不决地考虑是否引进集团诉讼的时候，我国便已经果断借鉴了这一制度，在这一点上，甚至连一些专门研究集团诉讼的学者都有些诧异。”⑤由此来讲，我国代表人诉讼制度在立法上的粗疏是难免的。而美国家团诉讼制度具有高度技术化的特征，在实践中运行良好，充分地发挥其应有的作用。因此，我们有必要借鉴此，完善我国的代表人诉讼制度。
1、更新司法理念
美国的集团诉讼能发挥较大的司法功能是因为代表人是默认的，并且因为选择退出机制，判决的效力及于没有明确退出的成员。此种理念在大多数国家是违背司法理念的。在我国成员需经过登记或有法院的裁定才能适用先前判决。诚然，接受一种新的理念并非一朝一夕的事，需要具备完备的健全的法制为前提。
2、扩大解决纠纷的功能
第一，在我国，代表人诉讼主要是涉及财产利益，对于不作为侵权之诉则很少提起，这与立法的不完善有关。应借鉴美国集团诉讼制度，人数不确定也可提起，无需进行登记；代表人的确定采取默认制等等。
第二，因为代表人诉讼主要是“小额多数”，很多没有登记的权利人因没有在法定期间内起诉而丧失救济的权利。这使得违法者有可能逃脱惩罚，因此应该缓和登记的程序要件，适当的借鉴选择退出机制。
3、在适用范围上我国适用标准是诉讼标的同一或同类，使得基于相同的事实而不同当事人采取的不同的诉讼请求导致诉讼标的不同，致使不能适用代表人诉讼，不利于其作用的发挥。在此应借鉴美国的做法：事关共同事实问题或共同的法律问题即可以提起集团诉讼。
对于美国律师胜诉酬金制度，因为我国目前律师的职业道德、社会风气的各种因素的影响，马上引进该制度并非能够如愿发挥其应有的作用，相反还会产生其他不良效果。受我国诉讼职权主义的影响，法官本身就拥有引导诉讼的作用，并且目前我国理论界与实务界都在呼吁阐明权制度的建立，相信该制度的引导代表人诉讼制度作用的发挥会有很大的帮助。
注释：
① 杨严炎：《群体诉讼研究》，法律出版社2010年版，第40 页。
② 杨严炎著：《群体诉讼研究》，法律出版社2010年版，第152页。
③ 杜要忠．《美国集团诉讼基础程序规则研究》．深圳证券交易所综合研究所．2002．8．14 深证综研字第0061 号．第34 页，第38 页．
④ 韩红俊:“群体性诉讼制度比较研究”，载《法治》，2010年版，05月。
⑤ 张卫平：《诉讼程式与构架——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版。