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摘要网络环境下技术措施起到了有效的事先预防的著作权保护作用。但这种“权利”也被无限制地扩张和滥用,不少技术措施假借著作权法对技术措施的保护,实现与著作权保护无直接关系的其他不正当竞争商业目的。因此,对该种滥用形式加以确定,并制定一般认定标准和规制模式对于“净化”技术措施保护具有重要的实践意义。
关键词技术措施滥用 认定标准 规制模式
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-060-02
一、技术措施滥用的评价标准
(一)目的合法标准
技术措施的法律保护意在制裁为侵犯他人著作权而破坏有效控制作品的技术措施和有意为牟利而提供破坏技术措施的设备及其制造与服务行为。基于其他目的而设置的技术措施因没有法律依据属滥用行为。
1.攻击性技术措施为滥用
目的合法要求技术措施只能是防御性,不能给他人带来不应有损害。攻击性技术措施将造成计算机系统不稳定,具有危害性,因而超出技术措施保护的范围。网络环境下攻击性技术措施会造成恶性的类似于计算机病毒程序广泛传播,严重影响网络运行安全,同时侵犯善意第三人合法利益,给其带来合法防卫之外不应有的侵害。
2.和著作权无关的技术措施为滥用
目的合法性还需考察著作权本身:如果法律保护技术措施限制他人访问、阅读或复制不受保护的作品、已过保护期的作品或不构成作品的材料,就等同于将原本属于公有领域的“作品”置于个人垄断之下,并剥夺对作品合理使用的可能;同样,如果法律保护技术措施控制著作权行为之外的其他行为,如限制配件,就等同于使保护技术措施的法律沦为厂商垄断配件市场的手段。因此缺乏著作权“相关性”的技术措施不能获得保护。
(二)有效性标准
保护著作权的技术措施必须是有效性的。在实践中,不能因已存在破解手段就认定技术措施无效,或因权利人设置技术措施,意图控制作品未经许可使用和接触,就认定技术措施有效。而应以普通用户为参照,对一项技术措施,普通用户能轻易避开,则说明其缺乏有效性。
二、技术措施滥用的表现形式
认定标准具有抽象性特点,只有在总结数字环境下技术措施滥用的表现形式的基础上,才能使得司法实践对技术措施滥用有准确的把握。
(一)垄断配件市场
厂家们应用程序来指挥产品运行,而此程序又需通过产品配件加以配合操作,如电视机需要通过遥控器来更换频道。为防止消费者从竞争对手处购买价格低廉的配件,厂商在产品和配件中加入了特定“技术措施”,导致只有这些厂商授权生产的配件才能向产品计算机程序发出正确指令而使用产品,对于竞争对手破解技术措施开发兼容产品的行为,又以保护技术措施为由加以限制。但该技术措施不受著作权法保护,属于技术措施滥用行为。
(二)捆绑销售
以技术措施保护为名行捆绑销售之实是另一种滥用形式。北京精雕自主开发的JDPaint①能生成Eng文件,变成加工指令后,控制数控雕刻机。原告对该软件享有著作权并只配备在自主生产的数控雕刻机上使用。上海奈凯在其网站上宣传其开发的Ncstudio能够读取该Eng文件,避开破坏了原告的“技术措施”。②笔者认为技术措施保护的是著作权及其相关权利,其并不保护这种捆绑关联。被告开发Ncstudio,并不会导致JDPaint被复制、传播,而是使JDPaint被合法购买后还可用以其他的雕刻机,因此,被告的行为并不是规避技术措施的行为,相反是原告的行为构成了不适当的滥用。
(三)危害计算机信息系统安全
软件设计者为防止软件被盗版设置了防拷贝等特殊程序,但不少设计者设置的技术措施带有攻击性,给计算机系统带来了不安全因素,侵犯了软件善意第三人的合法权益。
为限制用户对CD内容进行拷贝,索尼BMG使用MediaMax和XCP的版权保护软件,但XCP会造成系统漏洞,不仅可通过使用Rootkit③技术把自己隐藏起来,还允许病毒或其他恶意软件绕过反病毒软件的监控。④同样MediaMax也会产生漏洞。由于Rootkit技术的运用,普通用户几乎无法删除这两种软件,公众在多个州提起集体诉讼,此案最终以BMG召回产品,公开道歉以及赔偿调解结案。2006年美国国会图书馆馆长公告《数字千年版权法》新豁免,包括“Rootkit”事件而专门规定:以光盘形式发行的录音制品或影视作品中含有控制接触的技术措施,而有可能危及个人电脑的安全时,为检验或校正这一技术措施的善意目的者得规避此技术。
(四)不当地限制用户的其他权利
由于市场需要,很多技术措施能按照版权人的要求对具体控制行为进行个性化设定。由于缺乏明晰的合理性边界,技术措施控制的范围在很多情况下已对用户的合法权利产生影响。
SecuROM是由SonyDADC开发化的数字权利管理(DRM)系统被美国艺电(EA),用于保护计算机软件不被非法复制。在ELDRIDGEv.ELECTRONICARTS,INC.一案中原告就指出,EA公司在未告知用户的情况下在其制作发行的游戏“孢子”,“模拟人生2”和“质量效应”中采用SecuROM,主要有以下不利后果:干扰用户对游戏的正常启动;影响反病毒软件和防火墙的正常工作;导致注册表和系统崩溃⑥。此外,EA公司通过SecuROM限制孢子游戏购买者安装次数,之后用户还需要再次安装需电话联系EA客服获得授权。⑦这些对用户使用的种种限制,不仅防止非法盗版拷贝,而且影响用户因购买而取得的合法授权。
(五)扩张权利
1.以保护技术措施之名侵占公有领域的内容
技术措施能阻止了他人对不受著作权法保护的成果的使用,而且还可能剥夺了他人对作品的合理使用。⑧例如,对已经进入公有领域不再受著作权法保护的古代文学的电子版设置禁止复制甚至付费复制的技术标准。这类技术措施滥用的情形十分简单明了,可以用与著作权无关的目的标准进行认定。
2.以技术措施之名延长作品的保护时间
虽然《著作权法》第20条和第21条规定,除著作人身权不受限制,权利人其他专有权利期限受到限制,但著作权法并未规定对技术措施的保护期限,这使得一部分人利用这一漏洞,以保护技术措施的名义延长作品的保护时间。例如,网络作家为电子小说设置控制使用的技术措施,由于法律没有规定技术措施的期限,因此导致当小说的著作权保护到期后,作家没有解除技术措施的义务,这无形之中导致本应进入公有领域的作品仍然处于个人垄断的控制之下。
三、技术措施滥用的规制
(一)规定对技术措施保护的权利限制(合理使用)
WCT第10条对技术措施的限制做出了原则性的规定,“不得与作品的正常使用相抵触,也不得无理的损害作者的合理利益。”在原则性规定的框架下,各国自行决定对技术措施的限制的具体方式。其中美国DMCA中规定了非赢利图书馆、教育机构等7项免责例外情形。网络环境下,我国《信息网络传播权保护条例》仅有4项例外远远不能满足需要,笔者认为应当借鉴美国立法进一步增加合理例外情形,如非营利性图书馆、档案库例外等⑨。
(二)制定授权条款
由于技术措施纳入著作权法后的消极影响立法者尚难估计,因此,尽管欧盟、美国的法律制定详细的例外,但他们也同样寻求一种更为灵活的解决途径,这就是授权条款,即他们或者授权权利相关人,或者授权政府的有关机构,审查技术措施对非侵权性行为的影响,以制定新的例外。笔者认为:授权性条款作为一种灵活的解决途径,其在中国的应用除了传统的赋予最高院司法解释的权利,更应该增加国家版权局在这方面的权利,赋予其增加例外的权利。
(三)具体规定技术措施的保护期限与权利人的解除义务
针对“以技术措施之名延长作品的保护时间”的情形,技术措施期限问题亟待解决。笔者比较赞成根据单一作品和集体作品的分类区别设置期限:如果技术措施保护的是单一作品,作品保护的截止期限即为技术措施的截止期限,除著作权人自动解除外;如果技术措施保护的是集合作品,其中集合作品的著作权保护期限相同的按单一作品处理,期限不同的,则由集合作品中著作权期限最短的作品决定。⑩
(四)规定披露义务
在上述BMG案和Securom案中原告都对被告未事先对技术措施告知进行攻击,虽两案最终都以和解结案,但版权人对其所采取的技术措施的披露义务的观点在美国《数字媒体消费者权利法》和《数字消费者知情权法》提案中都已经有所体现。笔者认为应在设置技术措施的作品上明确标识技术措施的存在,提示用户所采用的技术措施的性质、功能和效果。
注释:
①王迁,朱健.论技术措施的“有效性”标准——评芬兰DVD-CSS技术措施保护案.电子知识产权.2007(9).
②杨晖,马宁.解读我国首例软件捆绑销售案.电子知识产权.2007(3).
③最早Rootkit用于善意用途,但后来Rootkit也被黑客用在入侵和攻击他人的电脑系统上,电脑病毒、间谍软件等也常使用Rootkit来隐藏踪迹,因此Rootkit已被大多数的防毒软件归类为具危害性的恶意软件。
④MarkH.Lyon,TECHNICALPROTECTIONMEASURESFORDIGITALAUDIOANDVIDE O:LEARNINGFROMTHEFAILURE OF AUDIO COMPACT DISC PROTECTION ,Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, May, 2007.
⑤http://en.wikipedia.org/wiki/Sony_BMG_CD_copy_protection_scandal#Legal_and_financial_problems 2010.5.4.
⑥ CONSOLIDATED CLASS ACTION COMPLAINT, CV-08-4733 RMW.
⑦ DAVID FRY,Circumventing Access Controls UnderTthe Digital Millennium Copyright Act: Analyzing The Securom Debate, DUKE LAW
关键词技术措施滥用 认定标准 规制模式
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-060-02
一、技术措施滥用的评价标准
(一)目的合法标准
技术措施的法律保护意在制裁为侵犯他人著作权而破坏有效控制作品的技术措施和有意为牟利而提供破坏技术措施的设备及其制造与服务行为。基于其他目的而设置的技术措施因没有法律依据属滥用行为。
1.攻击性技术措施为滥用
目的合法要求技术措施只能是防御性,不能给他人带来不应有损害。攻击性技术措施将造成计算机系统不稳定,具有危害性,因而超出技术措施保护的范围。网络环境下攻击性技术措施会造成恶性的类似于计算机病毒程序广泛传播,严重影响网络运行安全,同时侵犯善意第三人合法利益,给其带来合法防卫之外不应有的侵害。
2.和著作权无关的技术措施为滥用
目的合法性还需考察著作权本身:如果法律保护技术措施限制他人访问、阅读或复制不受保护的作品、已过保护期的作品或不构成作品的材料,就等同于将原本属于公有领域的“作品”置于个人垄断之下,并剥夺对作品合理使用的可能;同样,如果法律保护技术措施控制著作权行为之外的其他行为,如限制配件,就等同于使保护技术措施的法律沦为厂商垄断配件市场的手段。因此缺乏著作权“相关性”的技术措施不能获得保护。
(二)有效性标准
保护著作权的技术措施必须是有效性的。在实践中,不能因已存在破解手段就认定技术措施无效,或因权利人设置技术措施,意图控制作品未经许可使用和接触,就认定技术措施有效。而应以普通用户为参照,对一项技术措施,普通用户能轻易避开,则说明其缺乏有效性。
二、技术措施滥用的表现形式
认定标准具有抽象性特点,只有在总结数字环境下技术措施滥用的表现形式的基础上,才能使得司法实践对技术措施滥用有准确的把握。
(一)垄断配件市场
厂家们应用程序来指挥产品运行,而此程序又需通过产品配件加以配合操作,如电视机需要通过遥控器来更换频道。为防止消费者从竞争对手处购买价格低廉的配件,厂商在产品和配件中加入了特定“技术措施”,导致只有这些厂商授权生产的配件才能向产品计算机程序发出正确指令而使用产品,对于竞争对手破解技术措施开发兼容产品的行为,又以保护技术措施为由加以限制。但该技术措施不受著作权法保护,属于技术措施滥用行为。
(二)捆绑销售
以技术措施保护为名行捆绑销售之实是另一种滥用形式。北京精雕自主开发的JDPaint①能生成Eng文件,变成加工指令后,控制数控雕刻机。原告对该软件享有著作权并只配备在自主生产的数控雕刻机上使用。上海奈凯在其网站上宣传其开发的Ncstudio能够读取该Eng文件,避开破坏了原告的“技术措施”。②笔者认为技术措施保护的是著作权及其相关权利,其并不保护这种捆绑关联。被告开发Ncstudio,并不会导致JDPaint被复制、传播,而是使JDPaint被合法购买后还可用以其他的雕刻机,因此,被告的行为并不是规避技术措施的行为,相反是原告的行为构成了不适当的滥用。
(三)危害计算机信息系统安全
软件设计者为防止软件被盗版设置了防拷贝等特殊程序,但不少设计者设置的技术措施带有攻击性,给计算机系统带来了不安全因素,侵犯了软件善意第三人的合法权益。
为限制用户对CD内容进行拷贝,索尼BMG使用MediaMax和XCP的版权保护软件,但XCP会造成系统漏洞,不仅可通过使用Rootkit③技术把自己隐藏起来,还允许病毒或其他恶意软件绕过反病毒软件的监控。④同样MediaMax也会产生漏洞。由于Rootkit技术的运用,普通用户几乎无法删除这两种软件,公众在多个州提起集体诉讼,此案最终以BMG召回产品,公开道歉以及赔偿调解结案。2006年美国国会图书馆馆长公告《数字千年版权法》新豁免,包括“Rootkit”事件而专门规定:以光盘形式发行的录音制品或影视作品中含有控制接触的技术措施,而有可能危及个人电脑的安全时,为检验或校正这一技术措施的善意目的者得规避此技术。
(四)不当地限制用户的其他权利
由于市场需要,很多技术措施能按照版权人的要求对具体控制行为进行个性化设定。由于缺乏明晰的合理性边界,技术措施控制的范围在很多情况下已对用户的合法权利产生影响。
SecuROM是由SonyDADC开发化的数字权利管理(DRM)系统被美国艺电(EA),用于保护计算机软件不被非法复制。在ELDRIDGEv.ELECTRONICARTS,INC.一案中原告就指出,EA公司在未告知用户的情况下在其制作发行的游戏“孢子”,“模拟人生2”和“质量效应”中采用SecuROM,主要有以下不利后果:干扰用户对游戏的正常启动;影响反病毒软件和防火墙的正常工作;导致注册表和系统崩溃⑥。此外,EA公司通过SecuROM限制孢子游戏购买者安装次数,之后用户还需要再次安装需电话联系EA客服获得授权。⑦这些对用户使用的种种限制,不仅防止非法盗版拷贝,而且影响用户因购买而取得的合法授权。
(五)扩张权利
1.以保护技术措施之名侵占公有领域的内容
技术措施能阻止了他人对不受著作权法保护的成果的使用,而且还可能剥夺了他人对作品的合理使用。⑧例如,对已经进入公有领域不再受著作权法保护的古代文学的电子版设置禁止复制甚至付费复制的技术标准。这类技术措施滥用的情形十分简单明了,可以用与著作权无关的目的标准进行认定。
2.以技术措施之名延长作品的保护时间
虽然《著作权法》第20条和第21条规定,除著作人身权不受限制,权利人其他专有权利期限受到限制,但著作权法并未规定对技术措施的保护期限,这使得一部分人利用这一漏洞,以保护技术措施的名义延长作品的保护时间。例如,网络作家为电子小说设置控制使用的技术措施,由于法律没有规定技术措施的期限,因此导致当小说的著作权保护到期后,作家没有解除技术措施的义务,这无形之中导致本应进入公有领域的作品仍然处于个人垄断的控制之下。
三、技术措施滥用的规制
(一)规定对技术措施保护的权利限制(合理使用)
WCT第10条对技术措施的限制做出了原则性的规定,“不得与作品的正常使用相抵触,也不得无理的损害作者的合理利益。”在原则性规定的框架下,各国自行决定对技术措施的限制的具体方式。其中美国DMCA中规定了非赢利图书馆、教育机构等7项免责例外情形。网络环境下,我国《信息网络传播权保护条例》仅有4项例外远远不能满足需要,笔者认为应当借鉴美国立法进一步增加合理例外情形,如非营利性图书馆、档案库例外等⑨。
(二)制定授权条款
由于技术措施纳入著作权法后的消极影响立法者尚难估计,因此,尽管欧盟、美国的法律制定详细的例外,但他们也同样寻求一种更为灵活的解决途径,这就是授权条款,即他们或者授权权利相关人,或者授权政府的有关机构,审查技术措施对非侵权性行为的影响,以制定新的例外。笔者认为:授权性条款作为一种灵活的解决途径,其在中国的应用除了传统的赋予最高院司法解释的权利,更应该增加国家版权局在这方面的权利,赋予其增加例外的权利。
(三)具体规定技术措施的保护期限与权利人的解除义务
针对“以技术措施之名延长作品的保护时间”的情形,技术措施期限问题亟待解决。笔者比较赞成根据单一作品和集体作品的分类区别设置期限:如果技术措施保护的是单一作品,作品保护的截止期限即为技术措施的截止期限,除著作权人自动解除外;如果技术措施保护的是集合作品,其中集合作品的著作权保护期限相同的按单一作品处理,期限不同的,则由集合作品中著作权期限最短的作品决定。⑩
(四)规定披露义务
在上述BMG案和Securom案中原告都对被告未事先对技术措施告知进行攻击,虽两案最终都以和解结案,但版权人对其所采取的技术措施的披露义务的观点在美国《数字媒体消费者权利法》和《数字消费者知情权法》提案中都已经有所体现。笔者认为应在设置技术措施的作品上明确标识技术措施的存在,提示用户所采用的技术措施的性质、功能和效果。
注释:
①王迁,朱健.论技术措施的“有效性”标准——评芬兰DVD-CSS技术措施保护案.电子知识产权.2007(9).
②杨晖,马宁.解读我国首例软件捆绑销售案.电子知识产权.2007(3).
③最早Rootkit用于善意用途,但后来Rootkit也被黑客用在入侵和攻击他人的电脑系统上,电脑病毒、间谍软件等也常使用Rootkit来隐藏踪迹,因此Rootkit已被大多数的防毒软件归类为具危害性的恶意软件。
④MarkH.Lyon,TECHNICALPROTECTIONMEASURESFORDIGITALAUDIOANDVIDE O:LEARNINGFROMTHEFAILURE OF AUDIO COMPACT DISC PROTECTION ,Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, May, 2007.
⑤http://en.wikipedia.org/wiki/Sony_BMG_CD_copy_protection_scandal#Legal_and_financial_problems 2010.5.4.
⑥ CONSOLIDATED CLASS ACTION COMPLAINT, CV-08-4733 RMW.
⑦ DAVID FRY,Circumventing Access Controls UnderTthe Digital Millennium Copyright Act: Analyzing The Securom Debate, DUKE LAW