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摘要：农村土地权利问题一直是中国民法学研究的重要领域。农村土地流转，当前主要是农村土地使用权或者说是农村土地承包经营权的流转，这是中国民法研究的一项重要内容。本文就目前农村土地流转中的法律问题进行研究，提出自己的一些浅见。
关键词：农村；土地流转；抵押权
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0256-01
作者简介：韦双双（1990-），女，汉族，山东德州人，西南政法大学2013级民商法专业硕士研究生，研究方向：民法。
十八届三中全会关于农村土地改革引起广泛关注，《决定》明确指出：“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营入股发展农业产业化经营。”这一决定将农村土地改革推上一个新的征程。在《决定》出台之前，我国的农地使用权流转方式受到各种限制，首先便是体现在农村土地承包经营权的抵押权上面。
对于农地土地承包经营权的的抵押问题，《担保法》规定了耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。《农村土地承包法》也作出了类似的规定。依据该法第44条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地指的是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。2007年颁布实施的《物权法》再次延续了这一规定内容，《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”第133条规定：“通过招标、拍卖。公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包经营法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”上述立法表明，除了通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒”地以外，以家庭联产承包的所有其他类型农地的使用权一律不得抵押。这一规定是非常不合理的，具体体现在：1、法律规定本身存在着逻辑矛盾。《农村土地承包法》和《物权法》都许可了农地使用权的转让，转让的结果是承包人失去承包土地，而抵押的结果只是有失去土地的可能。立法上肯定了较重的，却否定了较轻的，因此在逻辑上是不合理的。2、允许转让而不允许抵押，容易导致在现实中当农民急需要资金是，无法通过抵押进行贷款，只能将农村土地使用权转让，造成农民真正失去土地，从而不利于对农民生存权的保障。3、禁止农地抵押不利于“三农”问题的解决。物权性质的农地使用权是农民最重要的一项财产权，在当前我国农民可以作为抵押的其他财产十分有限的情况下，禁止农地使用权的抵押会导致农民贷款、融资困难，难以加大对农地的投资，从而限制了农业发展和农民收入的增加，也不利于我国社会主义新农村的建设。
那么，如何推动这一政策的实施呢？笔者认为，从目前我国农村的实际情况看，不同的地方情况千差万别。沿海经济发达地区的农村，非农就业机会很多，农民的生活基本不依赖土地。在这些地方开放土地抵押，应当不会有什么问题，可以为农民筹措发展资金，支持农业生产和其他产业的发展。而在内地经济欠发达的农村，多数农民还依赖土地生活，放开抵押的确有可能会影响到他们的生活。即使在同一个地方，实际情况也会有所不同。在土地抵押的问题上，应当兼顾不同地区的实际情况、兼顾不同农民的利益要求，兼顾土地的保障功能和经济功能。笔者认为放开对土地承包经营权的抵押，对以家庭联产承包方式取得的土地承包经营权允许有条件的抵押。
除此之外，我们还应注意到，如何保障农村土地承包经营权的抵押权？《物权法》中规定，对于不动产的抵押，抵押人必须办理抵押登记，采取抵押生效主义。土地也属于其中的不动产范围，当然也要登记。但是，我国土地承包经营权的设立采用设立意思主义，也即以土地承包经营合同的生效为准，无需以登记为生效要件。依据《物权法》第129条，土地承包经营权的登记对抗仅发生在土地承包经营权的流转也即互换和转让过程中，法律并未就其设立规定登记对抗体制。而现在要确保农民土地承包经营权的抵押权前提是必须要确权颁证，对土地承包经营权的登记势在必行。农民一旦拿到了这个证，便在法律上切实赋予了这个权利，任何人都不能够非法的剥夺，也不用担心各级部门以集体的名义变相占有农民的土地，这无疑也是为政策的推行提供了良好的保障。
土地问题一直是千百年来中国人民尤其是农民最为关心的问题，农村土地问题的妥善解决是关系国计民生的头等大事。土地承包经营权作为一种特殊的用益物权本身就有可处分性，这也构成了它能够被抵押的理论基础。《决定》允许土地承包经营权抵押无疑符合我国社会经济发展的，而且与我国法学界的主流观点不谋而合。但是我们同时也要注意到，土地承包经营权允许抵押一定程度上解决了农民的融资困难，但是仍然面临着法律上的风险，如何完善法律制度保障土地承包经营权的良好运行即成为将来立法的重点。
[参考文献]
[1]王卫国中国土地权利研究[M]北京：中国政法大学出版社，1997：239
[2]温世杨，武亦文土地承包经营权转让刍议[J]浙江社会科学，2009（2）
[3]陈小君，高飞土地流转与农地产权的法律问题[J]华中师范大学学报，2010（2）
[4]季秀平论土地承包经营权抵押制度的改革与完善[J]南京社会科学，2009（3）
关键词：农村；土地流转；抵押权
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0256-01
作者简介：韦双双（1990-），女，汉族，山东德州人，西南政法大学2013级民商法专业硕士研究生，研究方向：民法。
十八届三中全会关于农村土地改革引起广泛关注，《决定》明确指出：“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营入股发展农业产业化经营。”这一决定将农村土地改革推上一个新的征程。在《决定》出台之前，我国的农地使用权流转方式受到各种限制，首先便是体现在农村土地承包经营权的抵押权上面。
对于农地土地承包经营权的的抵押问题，《担保法》规定了耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。《农村土地承包法》也作出了类似的规定。依据该法第44条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地指的是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。2007年颁布实施的《物权法》再次延续了这一规定内容，《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”第133条规定：“通过招标、拍卖。公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包经营法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”上述立法表明，除了通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒”地以外，以家庭联产承包的所有其他类型农地的使用权一律不得抵押。这一规定是非常不合理的，具体体现在：1、法律规定本身存在着逻辑矛盾。《农村土地承包法》和《物权法》都许可了农地使用权的转让，转让的结果是承包人失去承包土地，而抵押的结果只是有失去土地的可能。立法上肯定了较重的，却否定了较轻的，因此在逻辑上是不合理的。2、允许转让而不允许抵押，容易导致在现实中当农民急需要资金是，无法通过抵押进行贷款，只能将农村土地使用权转让，造成农民真正失去土地，从而不利于对农民生存权的保障。3、禁止农地抵押不利于“三农”问题的解决。物权性质的农地使用权是农民最重要的一项财产权，在当前我国农民可以作为抵押的其他财产十分有限的情况下，禁止农地使用权的抵押会导致农民贷款、融资困难，难以加大对农地的投资，从而限制了农业发展和农民收入的增加，也不利于我国社会主义新农村的建设。
那么，如何推动这一政策的实施呢？笔者认为，从目前我国农村的实际情况看，不同的地方情况千差万别。沿海经济发达地区的农村，非农就业机会很多，农民的生活基本不依赖土地。在这些地方开放土地抵押，应当不会有什么问题，可以为农民筹措发展资金，支持农业生产和其他产业的发展。而在内地经济欠发达的农村，多数农民还依赖土地生活，放开抵押的确有可能会影响到他们的生活。即使在同一个地方，实际情况也会有所不同。在土地抵押的问题上，应当兼顾不同地区的实际情况、兼顾不同农民的利益要求，兼顾土地的保障功能和经济功能。笔者认为放开对土地承包经营权的抵押，对以家庭联产承包方式取得的土地承包经营权允许有条件的抵押。
除此之外，我们还应注意到，如何保障农村土地承包经营权的抵押权？《物权法》中规定，对于不动产的抵押，抵押人必须办理抵押登记，采取抵押生效主义。土地也属于其中的不动产范围，当然也要登记。但是，我国土地承包经营权的设立采用设立意思主义，也即以土地承包经营合同的生效为准，无需以登记为生效要件。依据《物权法》第129条，土地承包经营权的登记对抗仅发生在土地承包经营权的流转也即互换和转让过程中，法律并未就其设立规定登记对抗体制。而现在要确保农民土地承包经营权的抵押权前提是必须要确权颁证，对土地承包经营权的登记势在必行。农民一旦拿到了这个证，便在法律上切实赋予了这个权利，任何人都不能够非法的剥夺，也不用担心各级部门以集体的名义变相占有农民的土地，这无疑也是为政策的推行提供了良好的保障。
土地问题一直是千百年来中国人民尤其是农民最为关心的问题，农村土地问题的妥善解决是关系国计民生的头等大事。土地承包经营权作为一种特殊的用益物权本身就有可处分性，这也构成了它能够被抵押的理论基础。《决定》允许土地承包经营权抵押无疑符合我国社会经济发展的，而且与我国法学界的主流观点不谋而合。但是我们同时也要注意到，土地承包经营权允许抵押一定程度上解决了农民的融资困难，但是仍然面临着法律上的风险，如何完善法律制度保障土地承包经营权的良好运行即成为将来立法的重点。
[参考文献]
[1]王卫国中国土地权利研究[M]北京：中国政法大学出版社，1997：239
[2]温世杨，武亦文土地承包经营权转让刍议[J]浙江社会科学，2009（2）
[3]陈小君，高飞土地流转与农地产权的法律问题[J]华中师范大学学报，2010（2）
[4]季秀平论土地承包经营权抵押制度的改革与完善[J]南京社会科学，2009（3）