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[摘 要]世界各国对待非法证据有很多不同的方式和规则。在欧洲，瑞士联邦刑事诉讼法典针对非法证据设立了绝对排除、严格排除到相对排除甚至完全采纳等五个层次；荷兰的非法证据排除规则较为灵活，根据瑞士最高法院的判例，除了违法取证行为严重侵害到被告人获得公正审判的权利外，其他违反重要性程序规定或原则的行为，是否排除由此所获得证据法院需要进行利益权衡。虽然欧洲人权法院没有制定证据可采性的一般规则，但却通过一些具体案例表明，对于除酷刑之外的其他一些违法所得的证据，法院同样要进行利益平衡以决定是否排除。可见，多数国家将利益平衡法则作为处理非法证据排除中利益冲突的一种工具。面对涉嫌重罪指控的被告人，法院在承受巨大舆论压力的情况下，罪行的严重性自然也就成为法院拒绝排除非法证据的“法外”理由。因此，在利益平衡的语境下，“侵犯诉讼权利”一词已演变成一个相对化的概念，这种做法违背了非法证据排除规则的应然原理与规律。在刑事诉讼中，保护权利是追求事实真相的前提，非法证据排除也不仅是为那些没有任何社会代价的轻罪所保留的制度。否则，对被告而言，也就意味着被指控的犯罪越严重，他所获得公平审判的机会反而越少。
[关键词]非法证据排除规则；利益平衡；公正审判；比较法
[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2018）01-0038-05
非法证据能否作为证据在诉讼中采用，是刑事证据制度中最为复杂的问题之一，也是实现刑事诉讼目的中最易发生价值冲突的问题。本文选择瑞士、荷兰和欧洲人权法院为研究对象，对其非法证据排除规则中的利益平衡观予以比较分析，以期对我国处理有关的价值冲突与选择问题有所裨益。
一、瑞士、荷兰和欧洲人权法院的非法证据排除规则
（一）瑞士的法律规定
在瑞士，规定非法证据排除的法律条文是瑞士联邦《刑事诉讼法典》（CCP/ CH）第141条，该条针对非法获得的证据设立了从严格排除到完全采纳的五个层次。
第一个层次是绝对排除。即如果该证据是采用强迫、暴力、威胁、承诺、欺骗或其他违背被告人自由意志的方法取得，或者是通过刑讯逼供或者不人道或有辱人格的方式获得的证据（指违反《欧洲人权法案》第3条），在这种情况下取得的证据绝对排除，不得进行利益平衡。
第二个层次是严格排除。按照瑞士法律的规定，被告在接受讯问时，有被告知保持沉默的权利，且有权委托一名辩护律师。如果违反这些程序，所获得的任何证据都要严格排除，同样也不需要进行利益平衡。
第三个层次是，执法机关通过运用“犯罪手段”获得的证据予以排除。以申克诉瑞士（Schenk v. Switzerland）一案为例，皮埃尔·申克被怀疑雇凶杀死了他妻子乔塞特·申克。凶手偷偷录制了与彼埃尔·申克的电话交谈。这盘录像带随后被作为指控申克犯罪的主要证据。根据瑞士联邦《刑事诉讼法典》第179条的规定，秘密电话录音在瑞士属于刑事犯罪，在通常情况下，该证据应予以排除，但也有例外。法院在评估证据的可采性时，通常会进行利益平衡，即将被告的私人利益与发现犯罪和惩治犯罪的公共利益进行平衡，如果涉嫌重罪，此时公共利益往往优先于被告人的私人利益。毫无疑问，法院认为在谋杀案中，公共利益的保护足以超越私人电话的保密利益。因此，法庭最终采纳了该录音证据。
第四个层次是，如果刑事司法机关违反了有效性规则，则该证据也被排除在外。所谓“有效性规则”是旨在保护被告人基本权利的规则。如根据瑞士联邦《刑事诉讼法典》第177条第1款的规定，询问证人必须告知他们有如实作证的义务，如果没有做出这样的警告，就违反了“有效性规则”。但证据“无效”并不一定意味着证据无用，此时仍会启动证据排除程序，除非被指控的犯罪足够严重，有需要考虑的公共利益，否则该证据通常也是要被排除的。所以，这一类型的证据与第三种类证据一样需要进行利益平衡。
第五个层次规定的是违反“行政规则”的证据，该类证据通常是可被采纳的。虽然违反行政规则可能导致执法人员受到纪律制裁，但并不影响证据的可采性。所谓“行政规则”是为了保障刑事诉讼顺利进行而必须遵守的规则。比如，必须提醒专家证人如实作证的规则就被视为一种行政规则。违反“行政规则”的取证行为属于违反“有效性规则”层次之下的、被认为是一种不会侵犯到被告个人利益的一种轻微违法行为。但事实上，二者很难划出一条清晰的界限。
（二）荷兰的法律规定
在荷兰，规制非法取证行为可以通过：（1）提起滥用职权的刑事指控。也就是说，警察一旦采用刑讯逼供、威逼、恐吓等非法手段获取口供，他将会面临滥用职权罪的刑事指控。当然，检察官违反法律规定，也面临着同样的制裁。（2）受侵害人可以申请国家赔偿。（3）法院可以在刑事诉讼中设置一些限制措施，以最大限度地阻止这些违法行为的发生。荷兰法院对刑事侦查施加影响可以追溯到20世纪60年代，随着公众权利意识的增强以及对《欧洲人权公约》的采纳，荷兰法院开始对警察和检察官的非法取证行为进行干预。根据荷兰《刑事诉讼法典》（CCP / NL）第359A条款的规定，对检控方违反法律规定的诉讼行为，法院可以分别做出从轻处罚、排除证据或诉讼永久搁置的处分。
荷兰的非法证据排除规则较为灵活，大多是通过判例法确立的。荷兰《刑事诉讼法典》对违反程序规则的行为，不像瑞士联邦《刑事诉讼法典》第141条那样进行划分，而按照荷兰《刑事诉讼法典》第359A条的规定，无论是为了保護被告的基本权利抑或是保障诉讼效率，都可以适用证据排除规则，除非违反程序的行为是可以被补救的。比如，被告在侦查程序中没有获得辩解的机会，根据荷兰最高法院的判例，这种情况就可以在之后的诉讼程序中通过提供类似的机会予以补救。但在决定采用何种适当的补救措施时，“法院通常会把警察违规的严重程度以及对被告造成侵害的后果作为考虑的相关因素”，以选择相应的补救措施，诸如减刑、非法证据排除或中止诉讼程序等。 近几年，荷兰的非法证据排除规则也发生了些许变化。2004年，荷兰最高法院依据荷兰《刑事诉讼法典》第359A裁定，如果证据是采用明显违反程序规定的方法取得则必须排除。2013年，荷兰最高法院又制定了详细的证据排除规则，明确列出了非法证据排除的三种情形：（1）违法取证行为直接影响被告人依据《欧洲人权公约》第6条规定的获得公正审判的权利。遇到这种情形法院必须排除非法获得的证据，不需要进行利益权衡。包括警察在讯问过程中侵犯律师的权利、被告人通过警方线人引出的供述或违反《欧洲人权公约》第3条规定收集的证据等。（2）除违反《欧洲人权公约》第6条之外，其他严重违反保障被告获得公正审判的重要性程序规定或原则的行为，比如警方使用非法的体腔搜查，或者窃听等。在这种情况下的证据排除，被视为防止将来程序不当的必要性预防措施。但与第一种情形不同，荷兰最高法院明确要求，符合第二种情形的证据排除，法院要进行利益权衡，以决定是否适用非法证据排除规则。实践表明，这种排除情形只适用于显著侵犯被告人基本权利的情况。（3）辩方提出检控方对某一特殊程序的频繁违法。不过，辩方在提出非法证据排除的请求时，需要举出证据证明执法机关没有尽到足够的注意义务，以防止这种侵权行为的发生。同样，检察官也可以证明他们已经采取适当的措施予以补救。此时，法院就非法取得的证据是否需要排除进行利益平衡，并就排除证据对警方和检控机关产生的威慑作用做出解释。由于法律对辩方证明责任这一高门槛的要求，符合这种情况的证据排除在实践中从未得到应用。
由此可见，荷兰最高法院列举的排除非法证据的三种情形，除第一种属于严格排除外，后两种情形都要求法院进行利益平衡。在此过程中，法院需要考虑以下因素：第一，违法取证行为必须对被告人的基本权利造成侵害。不过这样的规定不仅让人生疑，难道诉讼程序仅仅是为了保护被告人的重要权利或利益而设定。比如，在2004年的一起案件中，警方在没有获得合法搜查令的情况下对被告住處展开搜查并发现了违禁品，显然属于违法。荷兰最高法院却认为，虽然这一行为违反了保护公民隐私权及其住处不受侵犯的规定，但考虑到被告并非该房屋主人，且该房屋仅是用来存放违禁品的，因此，本案中被告人的隐私权及其住处不受侵犯的利益并没有受到侵害，最终裁定该证据不予排除。此外，还有一些例外，比如对律师和同案被告进行窃听，也不构成对被告人基本权利的侵犯等。第二，需要考虑警察违法的严重性。这是基于对非法证据排除震慑作用的考虑，以便能够有效阻止警察的后续违法行为。因此，轻微的违法取证行为并不会导致证据的严格排除。 第三，需要考虑的因素是违法取证所造成的损害。一般而言，对被告人造成的危害越严重，证据排除的可能性就越大。如果警方采用的取证手段剥夺了被告潜在的反驳机会，此时法官会认为对被告权利造成了根本性的侵害，那么该证据就会被排除。如，在交通肇事案件中，侦查人员或法医事先对肇事车辆进行了调查取证，并制作了调查报告，随后警方销毁了肇事车辆。当汽车一旦被销毁，辩方将无法再进行任何的调查取证，在这种情况下，作为被告的防御性权利——提出新证据的权利因警察的不当行为而无法得以实现。在这种情形下，法医或侦查人员的调查报告在审判中就不能被采纳，法院应将该证据予以排除，以弥补被告人因警察的违法行为而受到的损害。再如，在被告没有被告知他有权保持沉默的情况下，被告除了说出自己的名字外，没有做出任何供述，则可以认定该行为并未对被告造成实际的损害（自2013年以来，这种情况被视为严格排除的情形）。由此可见，考虑这一因素的关键在于，必须是对被告接受公正审判的权利造成了侵害，而侵犯隐私权的行为并不会轻易导致证据的排除。第四，需要考虑被指控犯罪的严重性。一旦涉及重罪案件，法院在排除非法证据时就表现得尤为慎重，特别是证据排除有可能导致无罪判决的情况。此时，荷兰最高法院秉持一个原则，那就是不能因为执法机关的一些小错误而放弃对严重犯罪行为的处罚。在他们看来，排除证据有时会干扰国家追诉和惩罚犯罪的责任，尤其是面对一项重罪指控。这似乎积极回应了人权法案的要求，因为人权法案不仅规定了国家要切实保护被告人的权利，同时还规定了履行保护受害者权利的义务——防止、制止和制裁严重侵犯人权的犯罪行为。显然，法院在决定排除证据时，需要考虑到两项义务的冲突和平衡。不过荷兰最高法院还强调，采纳非法获得的证据，虽然牺牲了被告人的部分权利，但他/她仍然可以通过其他方式予以弥补，如减轻处罚，同时这也符合对公共利益和犯罪被害人权利进行补救的司法追求。比如，在非法持有枪支案件中，虽然被告人遭到了非法搜身，但法院认为排除非法获得的证据并不是合适的补救措施，因为一旦该证据被排除将使被告人定罪变得遥不可及。考虑到该罪行的严重程度，法院会选择减轻处罚以作为对权利遭到侵犯的被告人的救济措施。相反，在一些轻罪的审判中，当警察的违法行为超过被告人犯罪的社会危害性时，法院对此行为则是不能容忍的。
可以看出，荷兰最高法院对非法证据排除规则所采取的态度并不积极。原则上，只有当被告接受公正审判的权利受到侵犯时，才通过非法证据的排除予以补救，但这种情况仅占证据排除类别里的一小部分，而其他情形则需要与进行利益平衡。然而，荷兰法律并没有关于获得公正审判权的相关规定，法院必须参考欧洲人权法院对这项权利的解释和定义。因此，荷兰的非法证据排除规则高度依赖于斯特拉斯堡判例法，但这种依赖也存在问题，因为欧洲人权法院并没有规定关于证据能力的一般规则，而认为这是国内立法的问题。
（三）欧洲人权法院的做法
通常情况下，欧洲人权法院会将证据的可采性问题作为国内立法的内容，让缔约国享有充分的自由裁量权，但欧洲人权法院会保留其司法管辖权，以确保这种自由裁量权是按照《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）的规定来行使。虽然欧洲人权法院没有制定证据可采性的一般规则，然而却通过一些具体的案例确定了刑事诉讼是否达到整体公平的标准。
1.对于违反《公约》第3条——使用“酷刑”获取的证据，欧洲人权法院将自动视为对《公约》第6条规定的违反，无论什么程序也不论其证明价值如何，都要严格予以排除。但是，这种绝对排除的非法证据并不适用于所有违反《公约》第3条的行为。如果只是采用了虐待行为，并没有使被告人遭受酷刑，欧洲人权法院对此则采取较为宽松的态度。比如，被告人加洛（Jalloh）被迫吞下催吐剂，以获取装有可卡因的小袋子。欧洲人权法院就认为，这种方式虽然不人道，却不必然导致程序的不公平。但考虑到该证据属于定罪量刑的关键因素，采用这种措施也会影响到整体审判的不公，故应禁止采纳该证据[1]。相反，在盖夫根（GFGEN）案中，同样的情况却被认为是公平的。申请人盖夫根曾绑架杀死一名11岁的男孩，但警察并不知道该男孩已经死亡。为了让他供出男孩的下落，警察用“将采用让他肉体上经受巨大痛苦”来威胁盖夫根，随后盖夫根供出了受害人的地点。欧洲人权法院认定这种行为虽属于“利用酷刑威胁被告人的不人道的待遇”，但并没有违反《公约》第6条。因为，法院对于被告人的定罪主要是基于他第二次的自愿认罪，因此，对他的审判整体来看是公平的[2]。 2.通过侵犯被告人接受公平审判权而获取的证据也不被许可。在具有里程碑意义的撒休斯诉土耳其（Salduz v. Turkey）案中，欧洲人权法院认为申请人撒休斯在羁押期间获得律师帮助的权利受到了限制，即便随后申请人享受到了法律援助以及对抗式诉讼的待遇，但这也不足以消除警方在侦查阶段的程序污点，被告人的辩护权已经不可挽回的受到了侵害，故撒休斯向警方所做的供述不能被用作定罪的证据[3]。
3.被告人反对自证其罪的特权一旦遭到侵犯，也将导致所获得证据的排除。英国法院在对桑德斯（Saunders）的审判中，采纳了剥夺被告人沉默权而向行政督察做的供述。而欧洲人权法院指出，禁止强迫任何人自证其罪是《欧洲人权公约》的核心，剥夺被告人沉默权而做的供述显然违反《公约》第6条规定，不能被法院所采纳[4]。反对强迫自证其罪的特权保护同样体现在艾伦（Allan）案中。申请人艾伦因涉嫌谋杀而被拘留，他拒绝向警方供述，于是警方安置了一名线人和艾伦同住一个监舍，从而获得了得以定罪的关键性證据。在该案中，欧洲人权法院再次强调，被告人在侦查讯问阶段保持沉默的自由至关重要，很明显本案中这种自由被破坏[5]。但与艾伦案相比，贝科夫（Bykov）因为没有被拘留，讯问是在他的庄园里进行的，据此欧洲人权法院认为，贝科夫的供述并没有受到外力的影响，其供述可被视为其自愿做出的[6]。
4.尽管欧洲人权法院也注意到警方经常会采用违反《公约》第8条（侵犯公民私隐权）的方法去收集证据，但它却一贯坚持，采用这种方法并不会导致诉讼程序整体上的不公平。在可汗（Khan）贩毒案中，警方窃听到可汗的谈话录音是唯一的定罪证据，但由于缺乏规制秘密侦查的法律规定，该证据的取得虽然违反《公约》第8条，但它的使用却不违反《公约》第6条，而且法庭还认为被告有“充分的机会去质疑该录音的真实性和可采性”[7]。
总之，瑞士、荷兰以及欧洲人权法院在处理非法证据上有很多不同的方式和规则，但它们也存在共同点：通过“酷刑”所获得的证据一律采用严格的非法证据排除原则，但对于其他一些违法行为，法院会进行利益平衡以决定是否排除。
二、瑞士、荷兰及欧洲人权法院非法证据排除的权衡因素
（一）证据的可靠性
在欧洲人权法院的判例法中，证据的证明力即证据价值一直是衡量非法证据排除的重要因素。传统上，欧洲人权法院通常会因为警方违反程序的技术性问题，而毫不犹豫地放弃一些证据价值极高的证据。但如果该证据的证明力足够高，此时欧洲人权法院将会无视自己所坚持的原则。比如，在可汗案中，欧洲人权法院裁定采纳警方违法窃听到的谈话录音，就是基于该证据具有非常高的证明价值。同样，在瑞士法院的判例法中也能找到相同的观点。虽然，荷兰最高法院并没有明确承认这一因素，但也会基于发现真实的考虑，从而含蓄地提及证据的可靠性。可见，欧洲大陆法院对于证据可靠性的强调表明，即使在现代刑事诉讼中，对事实发现的司法追求仍然胜过程序权利的保障。
（二）对被告人造成的损害
决定非法证据是否排除的第二个考虑因素是“违法所造成的损害”。此处的损害是广义上的，既包括身体损害，也包括利益损害。通常而言，对身体损害的标准是指违反《公约》第3条的规定；对《公约》第6条规定的接受公正审判权利的侵害，比如嫌疑人无意识的自我归罪，就被认为是对被告人利益的伤害。这些权利法院需要放在首要的位置予以考虑，相应地，对于所得的非法证据则采用严格的排除规则。而违反《公约》第8条造成对公民隐私权的侵犯，则通常不会导致证据的排除。
（三）警察违规的严重程度
法院对“损害因素”的考虑是评估警察违法取证行为对被告人所造成的影响，而这一因素则是考量警察的违法类型与违法程度。对于警察采用一些非常严重的违法行为，如酷刑或剥夺被告人获得律师帮助的行为，通常都会导致所得证据的严格排除；但如果采用像瑞士联邦《刑事诉讼法典》规定的所谓“犯罪行为”或违反“有效性规则”的方式收集证据，就需要进行利益上的权衡。而在荷兰的判例法中，“善意的违法行为”却很少导致证据的排除。
（四）被指控犯罪的社会危害性
在瑞士，如果涉嫌严重的刑事犯罪，瑞士法院一般不太情愿排除非法所得的证据，认为这些证据有时是可以被采信的。荷兰最高法院也认为，对于严重犯罪的案件，证据排除并非是一个适当的补救措施。欧洲人权法院的态度却十分暧昧，在涉嫌恐怖犯罪指控的撒休斯案中，欧洲人权法院坚持认为犯罪的严重性不能成为限制律师辩护权的有效理由，还特别强调“这一原则尤其需要在涉嫌特别严重的犯罪指控中得到保障”。然而，在最近的易卜拉欣（Ibrahim）案中，同样也是涉嫌恐怖犯罪的指控，但法院却采纳了所有临时延迟获得律师帮助的申请，理由是公共安全正在面临迫在眉睫的恐怖威胁。
三、反思：非法证据排除不应是仅为轻罪所保留的制度
从判例法中可以看出，瑞士、荷兰以及欧洲人权法院在决定是否排除非法证据时往往要在保护被告的私人利益与惩罚犯罪的公共利益之间进行平衡。对于这种平衡理论，不少学者认为存在概念上的错误，因为它是建立在公共利益可以对抗个人程序性权利的假设之上。但也有人认为，公共利益和个人权利本不是相互对立的利益，它们都是一个公正判决所要努力寻求的共同结果。
对此笔者认为，首先，追求事实真相不能胜过权利保护，刑事诉讼中保护权利是追求事实真相的前提。刑事诉讼的公正，意旨追求事实真相的同时也要尊重个人权利。应该说，重罪案件（比如杀人案）比任何案件都更需要权利的保护。欧洲人权法院在撒休斯案中也承认了这一点，提出“律师及早介入尤其是涉嫌重罪指控的案件是至关重要的”。然而在瑞士法律中，对重罪案件刑事被告人的权利保护并没有给予特别的关注，反而对于违反“有效性规则”所取得的证据，如果“是解决严重刑事犯罪的关键证据”，法院则可以采纳。荷兰判例法也呈现出相同的趋势。法院的这种态度显然并不是在阻止警察的非法行为，而是在鼓励他，这实际上向执法机关传达了一个错误信息，就是凡涉嫌严重的犯罪案件，可以无视嫌疑人程序上的权利，只要不采取过于“出格”的行为，非法证据也可被法庭所采纳。这难免让人产生疑虑，难道非法证据排除仅仅是为那些没有任何社会代价的轻罪所保留的制度？如果非法证据只是在轻微案件中被排除，此时证据排除规则的震慑功能就已荡然无存。其次，法院在进行利益平衡时，极易导致武断的结果。由于不存在事先确定的标准，所以在进行利益权衡时，法院就可以通过司法解释来达到预定的结果[8]。事实上在实践中，大多数国家也是将利益平衡作为实现公平裁决的一种工具。面对罪大恶极的被告人，如何处理非法获得的证据，法院自然要承受巨大的社会舆论压力，此时罪行的严重性也就成为法院拒绝排除证据的“法外”理由。因此，在利益平衡的语境下，“侵犯诉讼权利”一词已演变成一个相对化的概念。难道罪行的严重性就可以成为非法收集证据的理由吗？如此这般，显然迷失了确立非法证据排除规则之权利保护的方向。最后，如果在严重的刑事案件中无视正当程序规则，无论如何都很难保障司法的廉洁性。它给社会传递的信息是：我们尊重规则，前提是公共利益没有受到重大威胁。当然也有不少人认为，如果已有明确的证据表明被告有罪，仅仅是技术性的程序缺陷，并不足以成为推翻被告有罪的充分理由，这也是保证司法廉洁的必要手段。表面上看，这种说法有一定的道理。然而，仔细斟酌后会发现，“严重性”这个逻辑出发点会导致荒谬的结果，也就是说只要被告人涉嫌严重罪行的犯罪指控，那么任何违反程序规则的行为都是可以被允许的。或者说，被告的严重罪行可以弥补警察犯罪的过错。同时也就意味着，犯罪越严重，受到公正审判的机会就越小。
[参 考 文 献]
[1] ECtHR， Jalloh v. Germany [GC]， no. 54810/00， para. 103 ff.
[2] ECtHR， Gfgen v. Germany [GC]， no. 22978/05， paras 108 and 169 ff.
[3] ECtHR， Salduz v. Turkey [GC]， no. 36391/02， para. 58-62 ff.
[4] ECtHR， Saunders v. United Kingdom [GC]， no. 19187/91， para. 67 ff.
[5] ECtHR， Allan v. United Kingdom[GC]， no. 48539/99， para. 42 ff.
[6] ECtHR， Bykov v. Russia [GC]， no. 4378/02， para. 101 ff.
[7] ECtHR， Khan v. United Kingdom [GC]， no. 35394/97， paras 22 and 29 ff.
[8] [美]T·亚历山大·阿列尼科夫. 平衡时代的宪法[J]. 耶鲁法律杂志，1987，（5）：943-1005.
[关键词]非法证据排除规则；利益平衡；公正审判；比较法
[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2018）01-0038-05
非法证据能否作为证据在诉讼中采用，是刑事证据制度中最为复杂的问题之一，也是实现刑事诉讼目的中最易发生价值冲突的问题。本文选择瑞士、荷兰和欧洲人权法院为研究对象，对其非法证据排除规则中的利益平衡观予以比较分析，以期对我国处理有关的价值冲突与选择问题有所裨益。
一、瑞士、荷兰和欧洲人权法院的非法证据排除规则
（一）瑞士的法律规定
在瑞士，规定非法证据排除的法律条文是瑞士联邦《刑事诉讼法典》（CCP/ CH）第141条，该条针对非法获得的证据设立了从严格排除到完全采纳的五个层次。
第一个层次是绝对排除。即如果该证据是采用强迫、暴力、威胁、承诺、欺骗或其他违背被告人自由意志的方法取得，或者是通过刑讯逼供或者不人道或有辱人格的方式获得的证据（指违反《欧洲人权法案》第3条），在这种情况下取得的证据绝对排除，不得进行利益平衡。
第二个层次是严格排除。按照瑞士法律的规定，被告在接受讯问时，有被告知保持沉默的权利，且有权委托一名辩护律师。如果违反这些程序，所获得的任何证据都要严格排除，同样也不需要进行利益平衡。
第三个层次是，执法机关通过运用“犯罪手段”获得的证据予以排除。以申克诉瑞士（Schenk v. Switzerland）一案为例，皮埃尔·申克被怀疑雇凶杀死了他妻子乔塞特·申克。凶手偷偷录制了与彼埃尔·申克的电话交谈。这盘录像带随后被作为指控申克犯罪的主要证据。根据瑞士联邦《刑事诉讼法典》第179条的规定，秘密电话录音在瑞士属于刑事犯罪，在通常情况下，该证据应予以排除，但也有例外。法院在评估证据的可采性时，通常会进行利益平衡，即将被告的私人利益与发现犯罪和惩治犯罪的公共利益进行平衡，如果涉嫌重罪，此时公共利益往往优先于被告人的私人利益。毫无疑问，法院认为在谋杀案中，公共利益的保护足以超越私人电话的保密利益。因此，法庭最终采纳了该录音证据。
第四个层次是，如果刑事司法机关违反了有效性规则，则该证据也被排除在外。所谓“有效性规则”是旨在保护被告人基本权利的规则。如根据瑞士联邦《刑事诉讼法典》第177条第1款的规定，询问证人必须告知他们有如实作证的义务，如果没有做出这样的警告，就违反了“有效性规则”。但证据“无效”并不一定意味着证据无用，此时仍会启动证据排除程序，除非被指控的犯罪足够严重，有需要考虑的公共利益，否则该证据通常也是要被排除的。所以，这一类型的证据与第三种类证据一样需要进行利益平衡。
第五个层次规定的是违反“行政规则”的证据，该类证据通常是可被采纳的。虽然违反行政规则可能导致执法人员受到纪律制裁，但并不影响证据的可采性。所谓“行政规则”是为了保障刑事诉讼顺利进行而必须遵守的规则。比如，必须提醒专家证人如实作证的规则就被视为一种行政规则。违反“行政规则”的取证行为属于违反“有效性规则”层次之下的、被认为是一种不会侵犯到被告个人利益的一种轻微违法行为。但事实上，二者很难划出一条清晰的界限。
（二）荷兰的法律规定
在荷兰，规制非法取证行为可以通过：（1）提起滥用职权的刑事指控。也就是说，警察一旦采用刑讯逼供、威逼、恐吓等非法手段获取口供，他将会面临滥用职权罪的刑事指控。当然，检察官违反法律规定，也面临着同样的制裁。（2）受侵害人可以申请国家赔偿。（3）法院可以在刑事诉讼中设置一些限制措施，以最大限度地阻止这些违法行为的发生。荷兰法院对刑事侦查施加影响可以追溯到20世纪60年代，随着公众权利意识的增强以及对《欧洲人权公约》的采纳，荷兰法院开始对警察和检察官的非法取证行为进行干预。根据荷兰《刑事诉讼法典》（CCP / NL）第359A条款的规定，对检控方违反法律规定的诉讼行为，法院可以分别做出从轻处罚、排除证据或诉讼永久搁置的处分。
荷兰的非法证据排除规则较为灵活，大多是通过判例法确立的。荷兰《刑事诉讼法典》对违反程序规则的行为，不像瑞士联邦《刑事诉讼法典》第141条那样进行划分，而按照荷兰《刑事诉讼法典》第359A条的规定，无论是为了保護被告的基本权利抑或是保障诉讼效率，都可以适用证据排除规则，除非违反程序的行为是可以被补救的。比如，被告在侦查程序中没有获得辩解的机会，根据荷兰最高法院的判例，这种情况就可以在之后的诉讼程序中通过提供类似的机会予以补救。但在决定采用何种适当的补救措施时，“法院通常会把警察违规的严重程度以及对被告造成侵害的后果作为考虑的相关因素”，以选择相应的补救措施，诸如减刑、非法证据排除或中止诉讼程序等。 近几年，荷兰的非法证据排除规则也发生了些许变化。2004年，荷兰最高法院依据荷兰《刑事诉讼法典》第359A裁定，如果证据是采用明显违反程序规定的方法取得则必须排除。2013年，荷兰最高法院又制定了详细的证据排除规则，明确列出了非法证据排除的三种情形：（1）违法取证行为直接影响被告人依据《欧洲人权公约》第6条规定的获得公正审判的权利。遇到这种情形法院必须排除非法获得的证据，不需要进行利益权衡。包括警察在讯问过程中侵犯律师的权利、被告人通过警方线人引出的供述或违反《欧洲人权公约》第3条规定收集的证据等。（2）除违反《欧洲人权公约》第6条之外，其他严重违反保障被告获得公正审判的重要性程序规定或原则的行为，比如警方使用非法的体腔搜查，或者窃听等。在这种情况下的证据排除，被视为防止将来程序不当的必要性预防措施。但与第一种情形不同，荷兰最高法院明确要求，符合第二种情形的证据排除，法院要进行利益权衡，以决定是否适用非法证据排除规则。实践表明，这种排除情形只适用于显著侵犯被告人基本权利的情况。（3）辩方提出检控方对某一特殊程序的频繁违法。不过，辩方在提出非法证据排除的请求时，需要举出证据证明执法机关没有尽到足够的注意义务，以防止这种侵权行为的发生。同样，检察官也可以证明他们已经采取适当的措施予以补救。此时，法院就非法取得的证据是否需要排除进行利益平衡，并就排除证据对警方和检控机关产生的威慑作用做出解释。由于法律对辩方证明责任这一高门槛的要求，符合这种情况的证据排除在实践中从未得到应用。
由此可见，荷兰最高法院列举的排除非法证据的三种情形，除第一种属于严格排除外，后两种情形都要求法院进行利益平衡。在此过程中，法院需要考虑以下因素：第一，违法取证行为必须对被告人的基本权利造成侵害。不过这样的规定不仅让人生疑，难道诉讼程序仅仅是为了保护被告人的重要权利或利益而设定。比如，在2004年的一起案件中，警方在没有获得合法搜查令的情况下对被告住處展开搜查并发现了违禁品，显然属于违法。荷兰最高法院却认为，虽然这一行为违反了保护公民隐私权及其住处不受侵犯的规定，但考虑到被告并非该房屋主人，且该房屋仅是用来存放违禁品的，因此，本案中被告人的隐私权及其住处不受侵犯的利益并没有受到侵害，最终裁定该证据不予排除。此外，还有一些例外，比如对律师和同案被告进行窃听，也不构成对被告人基本权利的侵犯等。第二，需要考虑警察违法的严重性。这是基于对非法证据排除震慑作用的考虑，以便能够有效阻止警察的后续违法行为。因此，轻微的违法取证行为并不会导致证据的严格排除。 第三，需要考虑的因素是违法取证所造成的损害。一般而言，对被告人造成的危害越严重，证据排除的可能性就越大。如果警方采用的取证手段剥夺了被告潜在的反驳机会，此时法官会认为对被告权利造成了根本性的侵害，那么该证据就会被排除。如，在交通肇事案件中，侦查人员或法医事先对肇事车辆进行了调查取证，并制作了调查报告，随后警方销毁了肇事车辆。当汽车一旦被销毁，辩方将无法再进行任何的调查取证，在这种情况下，作为被告的防御性权利——提出新证据的权利因警察的不当行为而无法得以实现。在这种情形下，法医或侦查人员的调查报告在审判中就不能被采纳，法院应将该证据予以排除，以弥补被告人因警察的违法行为而受到的损害。再如，在被告没有被告知他有权保持沉默的情况下，被告除了说出自己的名字外，没有做出任何供述，则可以认定该行为并未对被告造成实际的损害（自2013年以来，这种情况被视为严格排除的情形）。由此可见，考虑这一因素的关键在于，必须是对被告接受公正审判的权利造成了侵害，而侵犯隐私权的行为并不会轻易导致证据的排除。第四，需要考虑被指控犯罪的严重性。一旦涉及重罪案件，法院在排除非法证据时就表现得尤为慎重，特别是证据排除有可能导致无罪判决的情况。此时，荷兰最高法院秉持一个原则，那就是不能因为执法机关的一些小错误而放弃对严重犯罪行为的处罚。在他们看来，排除证据有时会干扰国家追诉和惩罚犯罪的责任，尤其是面对一项重罪指控。这似乎积极回应了人权法案的要求，因为人权法案不仅规定了国家要切实保护被告人的权利，同时还规定了履行保护受害者权利的义务——防止、制止和制裁严重侵犯人权的犯罪行为。显然，法院在决定排除证据时，需要考虑到两项义务的冲突和平衡。不过荷兰最高法院还强调，采纳非法获得的证据，虽然牺牲了被告人的部分权利，但他/她仍然可以通过其他方式予以弥补，如减轻处罚，同时这也符合对公共利益和犯罪被害人权利进行补救的司法追求。比如，在非法持有枪支案件中，虽然被告人遭到了非法搜身，但法院认为排除非法获得的证据并不是合适的补救措施，因为一旦该证据被排除将使被告人定罪变得遥不可及。考虑到该罪行的严重程度，法院会选择减轻处罚以作为对权利遭到侵犯的被告人的救济措施。相反，在一些轻罪的审判中，当警察的违法行为超过被告人犯罪的社会危害性时，法院对此行为则是不能容忍的。
可以看出，荷兰最高法院对非法证据排除规则所采取的态度并不积极。原则上，只有当被告接受公正审判的权利受到侵犯时，才通过非法证据的排除予以补救，但这种情况仅占证据排除类别里的一小部分，而其他情形则需要与进行利益平衡。然而，荷兰法律并没有关于获得公正审判权的相关规定，法院必须参考欧洲人权法院对这项权利的解释和定义。因此，荷兰的非法证据排除规则高度依赖于斯特拉斯堡判例法，但这种依赖也存在问题，因为欧洲人权法院并没有规定关于证据能力的一般规则，而认为这是国内立法的问题。
（三）欧洲人权法院的做法
通常情况下，欧洲人权法院会将证据的可采性问题作为国内立法的内容，让缔约国享有充分的自由裁量权，但欧洲人权法院会保留其司法管辖权，以确保这种自由裁量权是按照《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）的规定来行使。虽然欧洲人权法院没有制定证据可采性的一般规则，然而却通过一些具体的案例确定了刑事诉讼是否达到整体公平的标准。
1.对于违反《公约》第3条——使用“酷刑”获取的证据，欧洲人权法院将自动视为对《公约》第6条规定的违反，无论什么程序也不论其证明价值如何，都要严格予以排除。但是，这种绝对排除的非法证据并不适用于所有违反《公约》第3条的行为。如果只是采用了虐待行为，并没有使被告人遭受酷刑，欧洲人权法院对此则采取较为宽松的态度。比如，被告人加洛（Jalloh）被迫吞下催吐剂，以获取装有可卡因的小袋子。欧洲人权法院就认为，这种方式虽然不人道，却不必然导致程序的不公平。但考虑到该证据属于定罪量刑的关键因素，采用这种措施也会影响到整体审判的不公，故应禁止采纳该证据[1]。相反，在盖夫根（GFGEN）案中，同样的情况却被认为是公平的。申请人盖夫根曾绑架杀死一名11岁的男孩，但警察并不知道该男孩已经死亡。为了让他供出男孩的下落，警察用“将采用让他肉体上经受巨大痛苦”来威胁盖夫根，随后盖夫根供出了受害人的地点。欧洲人权法院认定这种行为虽属于“利用酷刑威胁被告人的不人道的待遇”，但并没有违反《公约》第6条。因为，法院对于被告人的定罪主要是基于他第二次的自愿认罪，因此，对他的审判整体来看是公平的[2]。 2.通过侵犯被告人接受公平审判权而获取的证据也不被许可。在具有里程碑意义的撒休斯诉土耳其（Salduz v. Turkey）案中，欧洲人权法院认为申请人撒休斯在羁押期间获得律师帮助的权利受到了限制，即便随后申请人享受到了法律援助以及对抗式诉讼的待遇，但这也不足以消除警方在侦查阶段的程序污点，被告人的辩护权已经不可挽回的受到了侵害，故撒休斯向警方所做的供述不能被用作定罪的证据[3]。
3.被告人反对自证其罪的特权一旦遭到侵犯，也将导致所获得证据的排除。英国法院在对桑德斯（Saunders）的审判中，采纳了剥夺被告人沉默权而向行政督察做的供述。而欧洲人权法院指出，禁止强迫任何人自证其罪是《欧洲人权公约》的核心，剥夺被告人沉默权而做的供述显然违反《公约》第6条规定，不能被法院所采纳[4]。反对强迫自证其罪的特权保护同样体现在艾伦（Allan）案中。申请人艾伦因涉嫌谋杀而被拘留，他拒绝向警方供述，于是警方安置了一名线人和艾伦同住一个监舍，从而获得了得以定罪的关键性證据。在该案中，欧洲人权法院再次强调，被告人在侦查讯问阶段保持沉默的自由至关重要，很明显本案中这种自由被破坏[5]。但与艾伦案相比，贝科夫（Bykov）因为没有被拘留，讯问是在他的庄园里进行的，据此欧洲人权法院认为，贝科夫的供述并没有受到外力的影响，其供述可被视为其自愿做出的[6]。
4.尽管欧洲人权法院也注意到警方经常会采用违反《公约》第8条（侵犯公民私隐权）的方法去收集证据，但它却一贯坚持，采用这种方法并不会导致诉讼程序整体上的不公平。在可汗（Khan）贩毒案中，警方窃听到可汗的谈话录音是唯一的定罪证据，但由于缺乏规制秘密侦查的法律规定，该证据的取得虽然违反《公约》第8条，但它的使用却不违反《公约》第6条，而且法庭还认为被告有“充分的机会去质疑该录音的真实性和可采性”[7]。
总之，瑞士、荷兰以及欧洲人权法院在处理非法证据上有很多不同的方式和规则，但它们也存在共同点：通过“酷刑”所获得的证据一律采用严格的非法证据排除原则，但对于其他一些违法行为，法院会进行利益平衡以决定是否排除。
二、瑞士、荷兰及欧洲人权法院非法证据排除的权衡因素
（一）证据的可靠性
在欧洲人权法院的判例法中，证据的证明力即证据价值一直是衡量非法证据排除的重要因素。传统上，欧洲人权法院通常会因为警方违反程序的技术性问题，而毫不犹豫地放弃一些证据价值极高的证据。但如果该证据的证明力足够高，此时欧洲人权法院将会无视自己所坚持的原则。比如，在可汗案中，欧洲人权法院裁定采纳警方违法窃听到的谈话录音，就是基于该证据具有非常高的证明价值。同样，在瑞士法院的判例法中也能找到相同的观点。虽然，荷兰最高法院并没有明确承认这一因素，但也会基于发现真实的考虑，从而含蓄地提及证据的可靠性。可见，欧洲大陆法院对于证据可靠性的强调表明，即使在现代刑事诉讼中，对事实发现的司法追求仍然胜过程序权利的保障。
（二）对被告人造成的损害
决定非法证据是否排除的第二个考虑因素是“违法所造成的损害”。此处的损害是广义上的，既包括身体损害，也包括利益损害。通常而言，对身体损害的标准是指违反《公约》第3条的规定；对《公约》第6条规定的接受公正审判权利的侵害，比如嫌疑人无意识的自我归罪，就被认为是对被告人利益的伤害。这些权利法院需要放在首要的位置予以考虑，相应地，对于所得的非法证据则采用严格的排除规则。而违反《公约》第8条造成对公民隐私权的侵犯，则通常不会导致证据的排除。
（三）警察违规的严重程度
法院对“损害因素”的考虑是评估警察违法取证行为对被告人所造成的影响，而这一因素则是考量警察的违法类型与违法程度。对于警察采用一些非常严重的违法行为，如酷刑或剥夺被告人获得律师帮助的行为，通常都会导致所得证据的严格排除；但如果采用像瑞士联邦《刑事诉讼法典》规定的所谓“犯罪行为”或违反“有效性规则”的方式收集证据，就需要进行利益上的权衡。而在荷兰的判例法中，“善意的违法行为”却很少导致证据的排除。
（四）被指控犯罪的社会危害性
在瑞士，如果涉嫌严重的刑事犯罪，瑞士法院一般不太情愿排除非法所得的证据，认为这些证据有时是可以被采信的。荷兰最高法院也认为，对于严重犯罪的案件，证据排除并非是一个适当的补救措施。欧洲人权法院的态度却十分暧昧，在涉嫌恐怖犯罪指控的撒休斯案中，欧洲人权法院坚持认为犯罪的严重性不能成为限制律师辩护权的有效理由，还特别强调“这一原则尤其需要在涉嫌特别严重的犯罪指控中得到保障”。然而，在最近的易卜拉欣（Ibrahim）案中，同样也是涉嫌恐怖犯罪的指控，但法院却采纳了所有临时延迟获得律师帮助的申请，理由是公共安全正在面临迫在眉睫的恐怖威胁。
三、反思：非法证据排除不应是仅为轻罪所保留的制度
从判例法中可以看出，瑞士、荷兰以及欧洲人权法院在决定是否排除非法证据时往往要在保护被告的私人利益与惩罚犯罪的公共利益之间进行平衡。对于这种平衡理论，不少学者认为存在概念上的错误，因为它是建立在公共利益可以对抗个人程序性权利的假设之上。但也有人认为，公共利益和个人权利本不是相互对立的利益，它们都是一个公正判决所要努力寻求的共同结果。
对此笔者认为，首先，追求事实真相不能胜过权利保护，刑事诉讼中保护权利是追求事实真相的前提。刑事诉讼的公正，意旨追求事实真相的同时也要尊重个人权利。应该说，重罪案件（比如杀人案）比任何案件都更需要权利的保护。欧洲人权法院在撒休斯案中也承认了这一点，提出“律师及早介入尤其是涉嫌重罪指控的案件是至关重要的”。然而在瑞士法律中，对重罪案件刑事被告人的权利保护并没有给予特别的关注，反而对于违反“有效性规则”所取得的证据，如果“是解决严重刑事犯罪的关键证据”，法院则可以采纳。荷兰判例法也呈现出相同的趋势。法院的这种态度显然并不是在阻止警察的非法行为，而是在鼓励他，这实际上向执法机关传达了一个错误信息，就是凡涉嫌严重的犯罪案件，可以无视嫌疑人程序上的权利，只要不采取过于“出格”的行为，非法证据也可被法庭所采纳。这难免让人产生疑虑，难道非法证据排除仅仅是为那些没有任何社会代价的轻罪所保留的制度？如果非法证据只是在轻微案件中被排除，此时证据排除规则的震慑功能就已荡然无存。其次，法院在进行利益平衡时，极易导致武断的结果。由于不存在事先确定的标准，所以在进行利益权衡时，法院就可以通过司法解释来达到预定的结果[8]。事实上在实践中，大多数国家也是将利益平衡作为实现公平裁决的一种工具。面对罪大恶极的被告人，如何处理非法获得的证据，法院自然要承受巨大的社会舆论压力，此时罪行的严重性也就成为法院拒绝排除证据的“法外”理由。因此，在利益平衡的语境下，“侵犯诉讼权利”一词已演变成一个相对化的概念。难道罪行的严重性就可以成为非法收集证据的理由吗？如此这般，显然迷失了确立非法证据排除规则之权利保护的方向。最后，如果在严重的刑事案件中无视正当程序规则，无论如何都很难保障司法的廉洁性。它给社会传递的信息是：我们尊重规则，前提是公共利益没有受到重大威胁。当然也有不少人认为，如果已有明确的证据表明被告有罪，仅仅是技术性的程序缺陷，并不足以成为推翻被告有罪的充分理由，这也是保证司法廉洁的必要手段。表面上看，这种说法有一定的道理。然而，仔细斟酌后会发现，“严重性”这个逻辑出发点会导致荒谬的结果，也就是说只要被告人涉嫌严重罪行的犯罪指控，那么任何违反程序规则的行为都是可以被允许的。或者说，被告的严重罪行可以弥补警察犯罪的过错。同时也就意味着，犯罪越严重，受到公正审判的机会就越小。
[参 考 文 献]
[1] ECtHR， Jalloh v. Germany [GC]， no. 54810/00， para. 103 ff.
[2] ECtHR， Gfgen v. Germany [GC]， no. 22978/05， paras 108 and 169 ff.
[3] ECtHR， Salduz v. Turkey [GC]， no. 36391/02， para. 58-62 ff.
[4] ECtHR， Saunders v. United Kingdom [GC]， no. 19187/91， para. 67 ff.
[5] ECtHR， Allan v. United Kingdom[GC]， no. 48539/99， para. 42 ff.
[6] ECtHR， Bykov v. Russia [GC]， no. 4378/02， para. 101 ff.
[7] ECtHR， Khan v. United Kingdom [GC]， no. 35394/97， paras 22 and 29 ff.
[8] [美]T·亚历山大·阿列尼科夫. 平衡时代的宪法[J]. 耶鲁法律杂志，1987，（5）：943-1005.