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摘 要 一直以来，淫秽物品的管制与言论自由之间的冲突广受关注。如何有效地规制淫秽物品，并保障公民的表达自由权利，即对于二者利益应当如何平衡的这个问题，是宪法学乃至法学界一直关心的问题。确定“淫秽”的法律标准是权衡二者的关键，本文认为首先应当对于“淫秽物品”进行认定并确定其判断标准。
关键词 淫秽物品 表达自由 道德规范 法律规定
作者简介：欧阳梦媛，中国农业大学人文与发展学院2014级研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-258-02
一、淫秽物品之探析
（一）淫秽物品的本质属性
淫秽物品的本质属性，即为淫秽性。纵观当今世界，在各国的立法和司法实践上对于“淫秽”的理解不尽相同。在大陆法系国家中，德国联邦法院关于淫秽的定义是指在性关系方面与正常的、健全的、整体的平均感情相矛盾。英美法系国家中，英国法律规定淫秽物品的判断标准：是否有倾向遍地或者孵化有可能接触到及对不道德的影响较弱的那些人。淫秽物品的实质属性需要结合淫秽物品的定义来进行探究。
众所周知，在我国淫秽作品主要包含的内容为性，而性行为占据其主要地位。在广义上，性行为不仅具有自然属性，而且具有社会属性：自然属性是指，性行为是人类本能的生理上的行为；社会属性则为其与社会秩序紧密相联，社会秩序的正常运行是离不开正常的性秩序的。随着我国社会的进步与发展，性行为不再像旧社会一样避而不谈，但仍处于非公开阶段。究其根本，是人类本身对性的羞耻心的体现，即对性的羞耻感情。公开宣扬性行为，公开实施性行为以及没有法定认可的非夫妻之间的性行为，都有悖于人类的伦理道德。淫秽物品，是指以宣扬色情为目的，书刊、图像、影片等为载体，违背人类对性的羞耻感情来公开人类性行为。将人类各种性行为公开化不但违背了人类的性羞耻感情，而且会导致性秩序遭到破坏，损害人类正常性道德观念。我国刑法法律、司法解释、行政法规对淫秽物品的概念都进行了具体的规定。笔者认为，淫秽物品的实质属性可认定为违背人类性羞耻感情和损害普通人的性道德观念。
（二）淫秽物品的判断标准
典型的淫秽物品正如前文中我国法律法规所规定，包括录像带、书刊及淫药淫具等。所以区别出淫秽物品和艺术、科学的作品是相对来说容易的。主要的问题在于，如果一件物品或称作作品，它具有艺术与科学性，同时又具有淫秽性时，对该作品应当如何判定。2007年由李安执导的电影《色戒》便是这类作品的典型之一。
首先，是否属于淫秽作品应当从整体上进行判断。广电总局依据《电影管理条例》审查电影。该条例第二十五条第七项规定电影片禁止载包括下列内容： 宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的。在《色戒》这部电影中，被删减的七分钟床戏，符合前文规定的“宣传淫秽”，具有淫秽性。而对于《色戒》整部电影而言，其中蕴含的艺术性占主导地位，淡化了淫秽性，故不应当认定该作品为淫秽作品。反之，若一部作品有关性的描写占的比重大且占主导地位，则无疑是淫秽作品。所以淫秽物品的判断标准应当具有整体性原则，即不应该对一部作品的部分内容进行片面判断，而应该整体把握整个作品的表达意义与内容。美国法官伍西在1933年的合众国诉尤利西斯案中对希克林案件中确立的标准进行的改变亦印证了淫秽物品的判断标准应当具有整体性：他要求应从整体而不是从局部或断章取义地来审视《尤利西斯》这本书是否淫秽。
其次，对于一部作品是否是淫秽作品的认定，应当就其内容进行客观判断，即普通人类会如何认定，而不是某些人员的主观认定，即客观性。
最后，应当考虑的是对于包含淫秽性的部分内容是否目的在于体现作品整体的艺术性和科学性。对性的描写如果是为了表达主题思想，因为这部分是允许的，具有科学性的，如果不是，则应是属于多余，故在判断时还需具有关联性。
综上所述，判断淫秽作品的标准应当建立在其实际属性的基础之上，从整体、客观、关联三方面把握。
二、表达自由
（一）表达自由的概念
我国，各学者对表达自由的概念理解是存在差异的。根据表达自由的手段，刘迪在《现代西方新闻法制概述》中说，“在英美法中，表现自由是表达自己思想的自由。”钱端生、王世杰在《比较宪法》中写道，“所谓意见自由，只是表示意见的自由。”而根据揭示表达自由的含义，张治安认为，“意见自由即人民得自由地发表意见，国家不得非法侵犯之意。”林纪东的《比较宪法》（上）中指出，“表现自由指人民有表达其意思之自由，不受非法干扰而言。”香港的宪法学者朱国斌说，“表达自由是指公民有表达其意思的自由，而不应受其他外来因素之干扰。”
表达自由指的是公民具有表达自由的权利，所以表达自由应当包含三点：表达、自由、权利。表达，指表示思想、情感。它是指人类借助言论、文章乃至多媒体电子技术等公开展示自己的感性和理性的意识、内心感觉和心理的行为，是内容与手段的统一。因此，表达自由既包括表达的内容，又包括表达手段。自由，分为否定性的自由与肯定性的自由。前者表达的是主题拍出但又未受到任何干扰，后者表明主题的自我决定的一种情况。表达自由无疑是属于前者的。因此表达自由的概念与界定应该强调“不受干预、限制、侵犯与剥夺”的中心。表达自由是由法律规定、认可并受法律保障的一种法律自由权。综上，笔者对于表达自由的概念初步定义为：表达自由是一种由公民享有的使用媒介方式公开表达自己的意见与情感等内容，由法律认可和保障与规定并不受他人或任何组织侵犯干涉与限制的一种权利。
（二）表达自由的权利属性
我国宪法学者的教材中，将表达自由作为政治自由权利来对待。王世杰、钱端升先生在《比较宪法》中写道“把关系个人精神的利益的自由列为信教自由、意见自由、集会自由、结社自由。”
笔者认为，应从两个方面理解表达自由的权利属性： 1. 表达自由的政治自由权利属性。政治自由是一种肯定与积极的自由，包括公民言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由。政治自由的内容是以表达自由为主要内容的一种权利，是实现真正的政治自由权利的必不可少的基础条件，不是实质核心部分。
2. 表达自由具有广义的精神自由属性。表达自由是属于外在的精神自由。精神自由在宪法基本权中占重要地位，学术界法学家对其解释百家齐放。精神自由是指精神状态以及人的内心没有感受到任何束缚与压力，心情愉快、舒畅，强调个人精神状态的自主与自由性。精神自由作为一种宪法学自由权利，应该不受任何公民和其他组织的干涉。
（三）表达自由的限制
表达自由的限制应该包括涉及社会集体与国家利益和个人法人利益两方面。行使表达自由的权利应当充分尊重他人私生活的独立与自主，不能随意披露他人隐私，侵犯他人合法的知识产权，比如著作权，更不得诽谤、侮辱他人，导致他人合法利益的损害。
合理限制不仅能够维护国家与个人的权益，更是能够保障表达自由权利的行使。就其他国家的法律法规而言，对于表达自由的宪法保障有如下三种情况：
1.英美法系中，美国宪法修正案中明文规定不允许立法限制人民表达自由的权利，宪法判例和其他法律法规对表达自由进行保障。
2.大陆法系中，德国基本法不仅原则性地规定了表达自由的权利，而且列出限制表达自由的情况。
3.我国宪法中规定了公民具有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
三、淫秽物品与表达自由的冲突与平衡
淫秽物品与表达自由之间的冲突在各国都广受关注，如何既能有效地规制淫秽物品的泛滥，又能不损害公民表达自由的基本权利，即如何平衡两者的利益，而这一问题的关键就是确定“淫秽”的法律标准。
我国始终保持对色情言论高压的态度，制定了成文法来精确“淫秽”的法律定义，根据具体违法的情节会处以行政处罚甚至刑事处罚。自由主义理论中，提倡人人平等，认为每个人经验与理性思维被认为是有所限制的，个人经验的不同要求存在彼此交流的必要性。自由主义者们把个人视做是自由意志的主体，要求人道德自治。
由于不同国家的价值观不同，故而淫秽物品与表达自由的冲突，也可以理解为道德保守主义与自由主义的冲撞。淫秽作品与表达自由更深层的表现是道德意义与自由价值的冲突。在我国，把淫秽物品视为了一种最为严重违背公共与集体社会利益的行为。淫秽物品被视为会毒害人们的思想，诱发很多犯罪，属于危害极大的物品。传播淫秽物品更是会影响社会正常秩序，败坏社会风气。在我国管制淫秽物品，应当根据历史文化背景以及国家政策及开放程度来进行规范。
淫秽物品并不是一个国家人民拥有表达自由权的体现，即使是在文化十分开放的美国，也依旧对淫秽物品有一定的限制。1977年西雅图通过的规定：所有的成人影院都必须在市中心很小的一块地方营业。我国法律对大众传播媒介中的具有“淫秽性”的相关内容的规范，虽然明确规定了禁止传播的内容，但是并不足够精细。所以立法对于淫秽判定的标准的细密程度和精确程度应当加强。由于未成年人对于淫秽物品的认知不清，故而笔者建议可以将受众分为成年人与未成年人，同时兼顾不同受众的利益。从而避免对未成年人身心受到损害，为未成年人创造一个健康的成长环境。
参考文献：
[1]李先波.论言论自由与隐私权之协调.中国法学.2003（5）.
[2]蒋小燕.淫秽物品的淫秽性之判断标准——以社会通念为基点.法学评论.2011（1）.
[3]王四新.美国法律对影视色情与暴力内容的规范.现代传播双月刊.2006（6）.
[4]郑鹏程.宪法视角下色情管制和言论自由的冲突与平衡——以中美两国为例.山西青年管理干部学院学报.2013（2）.
[5]张世耘.淫秽色情的认定标准与言论自由的冲突——美国联邦最高法院判例探微.国际关系学院学报.2007（2）.
[6]张平寿.传播淫秽物品犯罪研究.西南政法大学.2004.
[7]孙宁、尹德亮.我国宪法制度对言论自由规定的不足及其完善.政法论丛.2003（4）.
[8]亓捷、任才峰.中美对言论自由的宪法救济比较研究.华北水利水电学院学报.2011，27（1）.
关键词 淫秽物品 表达自由 道德规范 法律规定
作者简介：欧阳梦媛，中国农业大学人文与发展学院2014级研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-258-02
一、淫秽物品之探析
（一）淫秽物品的本质属性
淫秽物品的本质属性，即为淫秽性。纵观当今世界，在各国的立法和司法实践上对于“淫秽”的理解不尽相同。在大陆法系国家中，德国联邦法院关于淫秽的定义是指在性关系方面与正常的、健全的、整体的平均感情相矛盾。英美法系国家中，英国法律规定淫秽物品的判断标准：是否有倾向遍地或者孵化有可能接触到及对不道德的影响较弱的那些人。淫秽物品的实质属性需要结合淫秽物品的定义来进行探究。
众所周知，在我国淫秽作品主要包含的内容为性，而性行为占据其主要地位。在广义上，性行为不仅具有自然属性，而且具有社会属性：自然属性是指，性行为是人类本能的生理上的行为；社会属性则为其与社会秩序紧密相联，社会秩序的正常运行是离不开正常的性秩序的。随着我国社会的进步与发展，性行为不再像旧社会一样避而不谈，但仍处于非公开阶段。究其根本，是人类本身对性的羞耻心的体现，即对性的羞耻感情。公开宣扬性行为，公开实施性行为以及没有法定认可的非夫妻之间的性行为，都有悖于人类的伦理道德。淫秽物品，是指以宣扬色情为目的，书刊、图像、影片等为载体，违背人类对性的羞耻感情来公开人类性行为。将人类各种性行为公开化不但违背了人类的性羞耻感情，而且会导致性秩序遭到破坏，损害人类正常性道德观念。我国刑法法律、司法解释、行政法规对淫秽物品的概念都进行了具体的规定。笔者认为，淫秽物品的实质属性可认定为违背人类性羞耻感情和损害普通人的性道德观念。
（二）淫秽物品的判断标准
典型的淫秽物品正如前文中我国法律法规所规定，包括录像带、书刊及淫药淫具等。所以区别出淫秽物品和艺术、科学的作品是相对来说容易的。主要的问题在于，如果一件物品或称作作品，它具有艺术与科学性，同时又具有淫秽性时，对该作品应当如何判定。2007年由李安执导的电影《色戒》便是这类作品的典型之一。
首先，是否属于淫秽作品应当从整体上进行判断。广电总局依据《电影管理条例》审查电影。该条例第二十五条第七项规定电影片禁止载包括下列内容： 宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的。在《色戒》这部电影中，被删减的七分钟床戏，符合前文规定的“宣传淫秽”，具有淫秽性。而对于《色戒》整部电影而言，其中蕴含的艺术性占主导地位，淡化了淫秽性，故不应当认定该作品为淫秽作品。反之，若一部作品有关性的描写占的比重大且占主导地位，则无疑是淫秽作品。所以淫秽物品的判断标准应当具有整体性原则，即不应该对一部作品的部分内容进行片面判断，而应该整体把握整个作品的表达意义与内容。美国法官伍西在1933年的合众国诉尤利西斯案中对希克林案件中确立的标准进行的改变亦印证了淫秽物品的判断标准应当具有整体性：他要求应从整体而不是从局部或断章取义地来审视《尤利西斯》这本书是否淫秽。
其次，对于一部作品是否是淫秽作品的认定，应当就其内容进行客观判断，即普通人类会如何认定，而不是某些人员的主观认定，即客观性。
最后，应当考虑的是对于包含淫秽性的部分内容是否目的在于体现作品整体的艺术性和科学性。对性的描写如果是为了表达主题思想，因为这部分是允许的，具有科学性的，如果不是，则应是属于多余，故在判断时还需具有关联性。
综上所述，判断淫秽作品的标准应当建立在其实际属性的基础之上，从整体、客观、关联三方面把握。
二、表达自由
（一）表达自由的概念
我国，各学者对表达自由的概念理解是存在差异的。根据表达自由的手段，刘迪在《现代西方新闻法制概述》中说，“在英美法中，表现自由是表达自己思想的自由。”钱端生、王世杰在《比较宪法》中写道，“所谓意见自由，只是表示意见的自由。”而根据揭示表达自由的含义，张治安认为，“意见自由即人民得自由地发表意见，国家不得非法侵犯之意。”林纪东的《比较宪法》（上）中指出，“表现自由指人民有表达其意思之自由，不受非法干扰而言。”香港的宪法学者朱国斌说，“表达自由是指公民有表达其意思的自由，而不应受其他外来因素之干扰。”
表达自由指的是公民具有表达自由的权利，所以表达自由应当包含三点：表达、自由、权利。表达，指表示思想、情感。它是指人类借助言论、文章乃至多媒体电子技术等公开展示自己的感性和理性的意识、内心感觉和心理的行为，是内容与手段的统一。因此，表达自由既包括表达的内容，又包括表达手段。自由，分为否定性的自由与肯定性的自由。前者表达的是主题拍出但又未受到任何干扰，后者表明主题的自我决定的一种情况。表达自由无疑是属于前者的。因此表达自由的概念与界定应该强调“不受干预、限制、侵犯与剥夺”的中心。表达自由是由法律规定、认可并受法律保障的一种法律自由权。综上，笔者对于表达自由的概念初步定义为：表达自由是一种由公民享有的使用媒介方式公开表达自己的意见与情感等内容，由法律认可和保障与规定并不受他人或任何组织侵犯干涉与限制的一种权利。
（二）表达自由的权利属性
我国宪法学者的教材中，将表达自由作为政治自由权利来对待。王世杰、钱端升先生在《比较宪法》中写道“把关系个人精神的利益的自由列为信教自由、意见自由、集会自由、结社自由。”
笔者认为，应从两个方面理解表达自由的权利属性： 1. 表达自由的政治自由权利属性。政治自由是一种肯定与积极的自由，包括公民言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由。政治自由的内容是以表达自由为主要内容的一种权利，是实现真正的政治自由权利的必不可少的基础条件，不是实质核心部分。
2. 表达自由具有广义的精神自由属性。表达自由是属于外在的精神自由。精神自由在宪法基本权中占重要地位，学术界法学家对其解释百家齐放。精神自由是指精神状态以及人的内心没有感受到任何束缚与压力，心情愉快、舒畅，强调个人精神状态的自主与自由性。精神自由作为一种宪法学自由权利，应该不受任何公民和其他组织的干涉。
（三）表达自由的限制
表达自由的限制应该包括涉及社会集体与国家利益和个人法人利益两方面。行使表达自由的权利应当充分尊重他人私生活的独立与自主，不能随意披露他人隐私，侵犯他人合法的知识产权，比如著作权，更不得诽谤、侮辱他人，导致他人合法利益的损害。
合理限制不仅能够维护国家与个人的权益，更是能够保障表达自由权利的行使。就其他国家的法律法规而言，对于表达自由的宪法保障有如下三种情况：
1.英美法系中，美国宪法修正案中明文规定不允许立法限制人民表达自由的权利，宪法判例和其他法律法规对表达自由进行保障。
2.大陆法系中，德国基本法不仅原则性地规定了表达自由的权利，而且列出限制表达自由的情况。
3.我国宪法中规定了公民具有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
三、淫秽物品与表达自由的冲突与平衡
淫秽物品与表达自由之间的冲突在各国都广受关注，如何既能有效地规制淫秽物品的泛滥，又能不损害公民表达自由的基本权利，即如何平衡两者的利益，而这一问题的关键就是确定“淫秽”的法律标准。
我国始终保持对色情言论高压的态度，制定了成文法来精确“淫秽”的法律定义，根据具体违法的情节会处以行政处罚甚至刑事处罚。自由主义理论中，提倡人人平等，认为每个人经验与理性思维被认为是有所限制的，个人经验的不同要求存在彼此交流的必要性。自由主义者们把个人视做是自由意志的主体，要求人道德自治。
由于不同国家的价值观不同，故而淫秽物品与表达自由的冲突，也可以理解为道德保守主义与自由主义的冲撞。淫秽作品与表达自由更深层的表现是道德意义与自由价值的冲突。在我国，把淫秽物品视为了一种最为严重违背公共与集体社会利益的行为。淫秽物品被视为会毒害人们的思想，诱发很多犯罪，属于危害极大的物品。传播淫秽物品更是会影响社会正常秩序，败坏社会风气。在我国管制淫秽物品，应当根据历史文化背景以及国家政策及开放程度来进行规范。
淫秽物品并不是一个国家人民拥有表达自由权的体现，即使是在文化十分开放的美国，也依旧对淫秽物品有一定的限制。1977年西雅图通过的规定：所有的成人影院都必须在市中心很小的一块地方营业。我国法律对大众传播媒介中的具有“淫秽性”的相关内容的规范，虽然明确规定了禁止传播的内容，但是并不足够精细。所以立法对于淫秽判定的标准的细密程度和精确程度应当加强。由于未成年人对于淫秽物品的认知不清，故而笔者建议可以将受众分为成年人与未成年人，同时兼顾不同受众的利益。从而避免对未成年人身心受到损害，为未成年人创造一个健康的成长环境。
参考文献：
[1]李先波.论言论自由与隐私权之协调.中国法学.2003（5）.
[2]蒋小燕.淫秽物品的淫秽性之判断标准——以社会通念为基点.法学评论.2011（1）.
[3]王四新.美国法律对影视色情与暴力内容的规范.现代传播双月刊.2006（6）.
[4]郑鹏程.宪法视角下色情管制和言论自由的冲突与平衡——以中美两国为例.山西青年管理干部学院学报.2013（2）.
[5]张世耘.淫秽色情的认定标准与言论自由的冲突——美国联邦最高法院判例探微.国际关系学院学报.2007（2）.
[6]张平寿.传播淫秽物品犯罪研究.西南政法大学.2004.
[7]孙宁、尹德亮.我国宪法制度对言论自由规定的不足及其完善.政法论丛.2003（4）.
[8]亓捷、任才峰.中美对言论自由的宪法救济比较研究.华北水利水电学院学报.2011，27（1）.