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（贵州民族大学研究生院，贵州 贵阳 550025 ）
【摘要】：公司的设立与成立是两个不同的概念，处在公司发展过程中的不同阶段。设立是发起人出于设立公司的共同意思表示而着手公司的筹建的法律行为；成立是以取得国家工商登记机关颁发的营业执照的行政行为。公司设立是公司成立的必经阶段，在公司设立阶段，发起人需要根据法律、法规的规定为公司的设立进行充分的准备工作，目前关于此问题的研究和学说较多，本文进行了梳理归纳。
【关键词】：设立中公司；法律地位；公司法
（一） 设立中公司概念的界定
《公司法》中并没有关于设立中公司的法律规定，虽然在《公司法解释（三）》中提及到了“设立中公司”这一名词，但在更大程度上是为了描述的需要被提出来。
对于设立中公司这一概念，我们最先要明确的就是，从什么时间或者阶段，或者以什么为标志将这一组织称为设立中公司呢？本文采用时间界定法来确定设立中公司，首先要对设立中公司的起止时间进行确定。关于设立中公司的开始时间，在理论界存在纷争，主要表现为：
（1）发起人订立发起人协议；
（2）发起人订立公司章程；
（3）发起人订立公司章程并认购一股以上股份之时，我国公司法第二十五条和第八十一条规定了公司章程的记载事项，从公司章程的内容可以看出，当发起人制定公司章程之时已经认购了股份数、出资额，并且认购的数量以及出资的数额已经确定，关于设立中公司开始于发起人订立公司章程并“认购一股以上股份”的观点中，“并认购一股以上股份”的附带条件是对订立公司章程的内容重复，该观点本身的表述就存在错误。
（4）发起人订立公司章程且第一次发行股份总额已认足，要求过于严格，2013 年我国进行了公司注册资本登记制度改革，对注册登记条件予以放宽。
（5）公司名称预先核准之时，源于我国法律规定的公司名称预先核准登记制度。公司名称的预核准登记虽然可以作为公司设立行为的一种外部公示，但是这一名称毕竟属于成立后公司，是预先核准公司的拟用名称，根据法律的规定，设立中公司并不能以此名称从事经营活动。
以发起人制定公司章程之时作为设立中公司的开始时间的原因如下：
首先，公司章程在公司中的重要法律地位。其次，发起人协议的信息公示力和公信力均弱于公司章程。第三，发起人协议存在可变情形。
设立中公司的终止时间和公司的设立结果联系密切，因设立结果的不同，设立中公司的终止时间也存在差异。当顺利完成公司设立，设立中公司的终止时间就是在完成工商登记，获取公司营业执照之时，并且此刻公司成为具有独立法律地位的法人团体，当然，设立中公司就不再存在；当公司设立失败时，设立中公司也会自然终止，此时即为设立中公司终止的时间。
关于设立中公司的开始时间与结束时间已经明确，将设立中公司定义为：设立中公司是指从发起人制定公司章程，到公司完成工商登记取得法人地位，或者因不能设立而自然终止之时这一阶段的组织。
（二） 设立中公司的特征
1. 设立中公司具有过渡性
设立中公司存在于公司尚未正式成立之前的阶段，并且是成立公司的必经之路，也可以说，其是公司成功设立的过渡阶段。在这一阶段，发起人会为公司成立进行各种准备活动、从事设立行为，因此，设立中公司具有过渡性。
2. 设立中公司具有团体性
公司设立过程中要满足公司成立所必须的要件，这包括发起人（股东）、货币出资或非货币出资、公司的章程和符合法律规定的组织机构等等，这些条件紧密结合，构成设立中公司。
3. 设立中公司具有明确目的性
发起人从事公司设立的最终目的就是为了公司的成功设立，设立中公司的一切活动都紧紧围绕着这个目标，目标清晰，目的明显。
（三） 设立中公司的法律地位
公司在进行工商登记之前尚未取得独立的法律地位，设立中公司的法律地位问题关系着责任分配、责任承担的重要问题。关于设立中公司的法律地位也因此引发了很多学术讨论。《公司法解释三》第三条的规定是对设立中公司具有相对独立法律地位的认同。由于法律并没有对设立中公司进行过明确的、详细的规定，对设立中公司法律地位的纷争主要存在以下几种观点：
1. 无权利能力社团说
无权利能力社团是指“既非以营利为目的又非以公益为宗旨，而专以会员相互间精神及身心之发达为目的之团体”， 该观点来源于大陆法系国家。但是随着市场经济的发展，这一观点也逐渐被摒弃。同时，从无权利能力社团的定义中可以看出，设立中公司与无权利能力社团的设立目的完全不同。对设立中公司權利能力的全盘否定，也与现在的市场经济的环境不相适应。
2. 合伙说
该说认为，公司通过工商登记取得法人资格，在履行设立登记的手续之前，将设立中公司视为合伙组织，在办理完工商登记手续之后，公司正式成立，由合伙组织蜕变为独立的法人团体。对于设立中公司的发起人来说，虽然其责任承担方式与合伙组织成员承担责任的方式类似，但是，设立中公司与合伙企业之间存在明显的不同。一方面设立中公司具有过渡性，它的最终目的是公司的成功设立，这与合伙组织有明显的不同；另一方面，合伙组织在人数上有所要求，必须有两人以上的合伙人才能组成合伙企业，当设立中公司的发起人是一人，或发起人存在其他法人组织、非法人组织，则无法形成合伙。综上所述，合伙说也不适合于设立中公司的法律地位。
3. 非法人团体说
英国在 20 世纪初期确立了“非法人团体，无法律上人格为原则”的民事立法原则，非法人团体以团体的名义从事活动但不具有法人资格的组织体。它的财产受到法律的保护，享有相应的权利并要承担一定的职责。非法人团体具有有限的民事权利能力和民事行为能力，不能完全独立的承担民事责任，是一种相对稳定的组织体。
与非法人团体相比，设立中公司有其自身的特殊性，如非法人团体具有稳定性，而设立中公司是公司设立过程中的一个过渡阶段，具有临时性，非法人团体说太过笼统。
4. 具有自身特性的非法人团体
由于设立中公司没有履行登记程序，从法律角度讲，设立中公司还尚未成为独立的法人。但是赋予设立中公司相应的权利能力，能夠以设立中公司的名义从事公司设立的行为，承担一定的法律责任。设立中公司与非法人团体都具有有限的法律人格，但同时二者也存在差别，即在设立程序、财产的独立性和责任承担上，设立中公司与一般的非法人团体存在差异，所以将设立中公司认定为具有自身特性的非法人团体更符合其自身特点。
参考文献：
[1]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大学出版社，2003.
[2]江平.新编公司法教程[M].北京：法律出版社，2003.
[3]吴晓云.设立中公司的法律问题研究[D].上海：复旦大学，2007.
[4]杨卓超.试论设立中公司的法律地位[D].长春：吉林大学，2009.
[5]刘晓莉.试论设立中公司的法律地位[J].长春：东北师范大学，2009.
[6]顾国叶.浅析设立中公司的法律地位[J].上海：上海对外贸易学院，2009.
作者简介：李蕴硕（1991-），女，汉族，河南 南阳人，研究生，贵州民族大学，专业方向：经济法。
【摘要】：公司的设立与成立是两个不同的概念，处在公司发展过程中的不同阶段。设立是发起人出于设立公司的共同意思表示而着手公司的筹建的法律行为；成立是以取得国家工商登记机关颁发的营业执照的行政行为。公司设立是公司成立的必经阶段，在公司设立阶段，发起人需要根据法律、法规的规定为公司的设立进行充分的准备工作，目前关于此问题的研究和学说较多，本文进行了梳理归纳。
【关键词】：设立中公司；法律地位；公司法
（一） 设立中公司概念的界定
《公司法》中并没有关于设立中公司的法律规定，虽然在《公司法解释（三）》中提及到了“设立中公司”这一名词，但在更大程度上是为了描述的需要被提出来。
对于设立中公司这一概念，我们最先要明确的就是，从什么时间或者阶段，或者以什么为标志将这一组织称为设立中公司呢？本文采用时间界定法来确定设立中公司，首先要对设立中公司的起止时间进行确定。关于设立中公司的开始时间，在理论界存在纷争，主要表现为：
（1）发起人订立发起人协议；
（2）发起人订立公司章程；
（3）发起人订立公司章程并认购一股以上股份之时，我国公司法第二十五条和第八十一条规定了公司章程的记载事项，从公司章程的内容可以看出，当发起人制定公司章程之时已经认购了股份数、出资额，并且认购的数量以及出资的数额已经确定，关于设立中公司开始于发起人订立公司章程并“认购一股以上股份”的观点中，“并认购一股以上股份”的附带条件是对订立公司章程的内容重复，该观点本身的表述就存在错误。
（4）发起人订立公司章程且第一次发行股份总额已认足，要求过于严格，2013 年我国进行了公司注册资本登记制度改革，对注册登记条件予以放宽。
（5）公司名称预先核准之时，源于我国法律规定的公司名称预先核准登记制度。公司名称的预核准登记虽然可以作为公司设立行为的一种外部公示，但是这一名称毕竟属于成立后公司，是预先核准公司的拟用名称，根据法律的规定，设立中公司并不能以此名称从事经营活动。
以发起人制定公司章程之时作为设立中公司的开始时间的原因如下：
首先，公司章程在公司中的重要法律地位。其次，发起人协议的信息公示力和公信力均弱于公司章程。第三，发起人协议存在可变情形。
设立中公司的终止时间和公司的设立结果联系密切，因设立结果的不同，设立中公司的终止时间也存在差异。当顺利完成公司设立，设立中公司的终止时间就是在完成工商登记，获取公司营业执照之时，并且此刻公司成为具有独立法律地位的法人团体，当然，设立中公司就不再存在；当公司设立失败时，设立中公司也会自然终止，此时即为设立中公司终止的时间。
关于设立中公司的开始时间与结束时间已经明确，将设立中公司定义为：设立中公司是指从发起人制定公司章程，到公司完成工商登记取得法人地位，或者因不能设立而自然终止之时这一阶段的组织。
（二） 设立中公司的特征
1. 设立中公司具有过渡性
设立中公司存在于公司尚未正式成立之前的阶段，并且是成立公司的必经之路，也可以说，其是公司成功设立的过渡阶段。在这一阶段，发起人会为公司成立进行各种准备活动、从事设立行为，因此，设立中公司具有过渡性。
2. 设立中公司具有团体性
公司设立过程中要满足公司成立所必须的要件，这包括发起人（股东）、货币出资或非货币出资、公司的章程和符合法律规定的组织机构等等，这些条件紧密结合，构成设立中公司。
3. 设立中公司具有明确目的性
发起人从事公司设立的最终目的就是为了公司的成功设立，设立中公司的一切活动都紧紧围绕着这个目标，目标清晰，目的明显。
（三） 设立中公司的法律地位
公司在进行工商登记之前尚未取得独立的法律地位，设立中公司的法律地位问题关系着责任分配、责任承担的重要问题。关于设立中公司的法律地位也因此引发了很多学术讨论。《公司法解释三》第三条的规定是对设立中公司具有相对独立法律地位的认同。由于法律并没有对设立中公司进行过明确的、详细的规定，对设立中公司法律地位的纷争主要存在以下几种观点：
1. 无权利能力社团说
无权利能力社团是指“既非以营利为目的又非以公益为宗旨，而专以会员相互间精神及身心之发达为目的之团体”， 该观点来源于大陆法系国家。但是随着市场经济的发展，这一观点也逐渐被摒弃。同时，从无权利能力社团的定义中可以看出，设立中公司与无权利能力社团的设立目的完全不同。对设立中公司權利能力的全盘否定，也与现在的市场经济的环境不相适应。
2. 合伙说
该说认为，公司通过工商登记取得法人资格，在履行设立登记的手续之前，将设立中公司视为合伙组织，在办理完工商登记手续之后，公司正式成立，由合伙组织蜕变为独立的法人团体。对于设立中公司的发起人来说，虽然其责任承担方式与合伙组织成员承担责任的方式类似，但是，设立中公司与合伙企业之间存在明显的不同。一方面设立中公司具有过渡性，它的最终目的是公司的成功设立，这与合伙组织有明显的不同；另一方面，合伙组织在人数上有所要求，必须有两人以上的合伙人才能组成合伙企业，当设立中公司的发起人是一人，或发起人存在其他法人组织、非法人组织，则无法形成合伙。综上所述，合伙说也不适合于设立中公司的法律地位。
3. 非法人团体说
英国在 20 世纪初期确立了“非法人团体，无法律上人格为原则”的民事立法原则，非法人团体以团体的名义从事活动但不具有法人资格的组织体。它的财产受到法律的保护，享有相应的权利并要承担一定的职责。非法人团体具有有限的民事权利能力和民事行为能力，不能完全独立的承担民事责任，是一种相对稳定的组织体。
与非法人团体相比，设立中公司有其自身的特殊性，如非法人团体具有稳定性，而设立中公司是公司设立过程中的一个过渡阶段，具有临时性，非法人团体说太过笼统。
4. 具有自身特性的非法人团体
由于设立中公司没有履行登记程序，从法律角度讲，设立中公司还尚未成为独立的法人。但是赋予设立中公司相应的权利能力，能夠以设立中公司的名义从事公司设立的行为，承担一定的法律责任。设立中公司与非法人团体都具有有限的法律人格，但同时二者也存在差别，即在设立程序、财产的独立性和责任承担上，设立中公司与一般的非法人团体存在差异，所以将设立中公司认定为具有自身特性的非法人团体更符合其自身特点。
参考文献：
[1]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大学出版社，2003.
[2]江平.新编公司法教程[M].北京：法律出版社，2003.
[3]吴晓云.设立中公司的法律问题研究[D].上海：复旦大学，2007.
[4]杨卓超.试论设立中公司的法律地位[D].长春：吉林大学，2009.
[5]刘晓莉.试论设立中公司的法律地位[J].长春：东北师范大学，2009.
[6]顾国叶.浅析设立中公司的法律地位[J].上海：上海对外贸易学院，2009.
作者简介：李蕴硕（1991-），女，汉族，河南 南阳人，研究生，贵州民族大学，专业方向：经济法。