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摘 要：两大诉讼法2012年将电子证据列入法定证据形式的范围，电子证据的法律地位得以确立。由于电子证据具备高科技的特点，对它的收集存在很多不同于普通证据的注意事项，而这是立法没有涉及的部分，笔者将从这方面展开本文。
关键词：电子证据 立法 收集
一、电子证据概述
（一）电子证据的概念
电子证据的概念没有统一的定论，何家弘认为，电子证据指借助现代信息技术或电子设备形成的一切证据，或者是以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据。从这个概念可以看出，电子证据包含的范围非常之广泛，它可以表现为各种各样的形式，电子数据交换、电子邮件、电子聊天记录、电子博客记录、电子签名都属于电子证据。值得注意的是，虽然这两次修法都将电子证据确立为独立的证据形式，但事实上电子证据来源于其他证据形式，物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定意见、勘验检查笔录都可以有电子形式，都可以表现为电子证据。
（二）电子证据的特征
1、必须借助一定的电子形式存储
这是电子证据与传统证据形式最明显的区别。电子证据的本质是电子数据，它是无形的，必须借助一定的电子形式加以存储，人们才可能感知到它的内容。传统书证的载体是纸张，证人证言依靠人的记忆，物证主要借助于物品痕迹等，而电子证据借助的则是芯片、磁带、磁盘、软盘等新型的电子介质。
2、传递速度快
传统证据只能在物理世界内传递，如通过直接交接或者邮件快递等方式，效率比较低下。而电子证据由于本质上是数据信息，它可以在虚拟空间里快速传递，不需要传递双方面对面交接，克服了地理距离带来的障碍，而且传递速度极快。
3、解读必须依靠一定的媒介
由于电子证据是存储在一定的电子介质中的，对它的解读就必须借助于相应的电子设备，如投影仪、计算机、录音机等，如此，存储于电子介质中的数据内容才能以声音、图像等形式显现出来。
二、电子证据的收集
（一）电子证据的收集与人权保障
现代科技的发展使得人们习惯于将所有的资料和文件存储于计算机中，网络上来往和交流已成为人们的习惯。因此，在搜查、扣押中侦查机关收集电子证据时，往往需要搜查犯罪嫌疑人使用的计算机、电子邮件和手机短信等。而其中既可能有犯罪嫌疑人的电子证据，也可能有与案件无关的公众或个人数据。这些数据一旦被侦查机关强制的干涉，难以保证与公众隐私相关的电子数据不让他人知晓。如此，侦查机关在搜查电子证据时极有可能侵犯犯罪嫌疑人及他人的隐私权。
在刑事诉讼中，公权力一直处于强势地位，私权是弱势者。然而最近在新刑事诉讼法中将“尊重和保障人权”首次写入总则。所以，在电子证据的收集措施涉及权利保障之处，就应当将保护公民的合法权利放置在重要的地位。公权力的行使必须不能超过维护公共利益的界限，那么在收集电子证据过程中一旦超过了这个界限就是对私权的恣意侵害，我们就应该对公权力超过的部分加以限制以此来保障私权的正常行使。
（二）电子证据的收集主体
由于电子证据涉及高科技，在证据的收集过程也具有较高的技术要求，同时，由于电子证据的不稳定性和易删改性，为收集者作假和随意变更提供了可能，因此对于电子证据的取证主体应当严格限定，在电子证据的收集过程中应注意发挥电子技术专家的作用。
此外，网络服务者也可以作为保存电子证据的法定义务承担者。包括网络信息服务提供者和网络连接服务提供者。前者主要是指从事新闻出版以及电子公告栏等服务项目的互联网信息服务提供者，有义务记录和保存系统发布的信息内容及其发布时间。后者有义务记录和保存上网用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，并在国家有关机关查询时予以提供。
（三）电子证据的搜查扣押
电子证据的搜查扣押是证据收集的重要环节，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条对此做出了规定。《刑事诉讼法》是规定刑事侦查中搜查、扣押措施的基本法律，遗憾的是这次修法中没有对电子证据的搜查扣押给予关注。公安部的规定只能在公安机关系统内实施，我国的侦查机关还包括检察机关、国家安全机关、监狱等。与其让这些机关分别制定自己内部通行的规章制度，还不如由《刑事诉讼法》做出在全国普遍有效的规定，如此，便可以统一电子证据的搜查扣押措施，不至于造成混乱。笔者认为，刑事诉讼法可以在现有的搜查扣押措施基础上进行修改增删，仅仅针对电子证据搜查扣押的特殊之处做出规定即可，没有必要另外规定一个搜查扣押程序。如此，既能保持法律的稳定性，又能提高立法效率，节约司法资源。
三、结论
这次立法虽然确立了电子证据的法律地位，但仅仅在一个法条中规定电子证据属于法定证据形式还远远不能解决电子证据在实践中的运用问题。证据的主要问题还是收集和认证问题，鉴于电子证据的特殊性，笔者认为司法机关和立法机关应该在这两方面给予关注。电子证据作为新型证据形式，未来在实践中必然会被大量运用，如果立法不能加以完善，可能会造成无法可依的状况。社会的发展促进了法律的发展，作为法律工作者，应当具备一双能迅速捕捉到这一切慧眼，如此，立法才能呼应实践的发展。
（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]何家弘主编.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.
[2]何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社.2008.
[3]梁静.电子证据在刑事诉讼中的收集与认证[J].河南财经政法大学学报，2012（4）.
[4]孙长录，赵飞.论电子证据的收集[J].法制与社会，2009（2）.
[5]王祥柱.浅析刑事诉讼中电子证据的收集与人权保障[J].法制与经济，2012（7）.
关键词：电子证据 立法 收集
一、电子证据概述
（一）电子证据的概念
电子证据的概念没有统一的定论，何家弘认为，电子证据指借助现代信息技术或电子设备形成的一切证据，或者是以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据。从这个概念可以看出，电子证据包含的范围非常之广泛，它可以表现为各种各样的形式，电子数据交换、电子邮件、电子聊天记录、电子博客记录、电子签名都属于电子证据。值得注意的是，虽然这两次修法都将电子证据确立为独立的证据形式，但事实上电子证据来源于其他证据形式，物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定意见、勘验检查笔录都可以有电子形式，都可以表现为电子证据。
（二）电子证据的特征
1、必须借助一定的电子形式存储
这是电子证据与传统证据形式最明显的区别。电子证据的本质是电子数据，它是无形的，必须借助一定的电子形式加以存储，人们才可能感知到它的内容。传统书证的载体是纸张，证人证言依靠人的记忆，物证主要借助于物品痕迹等，而电子证据借助的则是芯片、磁带、磁盘、软盘等新型的电子介质。
2、传递速度快
传统证据只能在物理世界内传递，如通过直接交接或者邮件快递等方式，效率比较低下。而电子证据由于本质上是数据信息，它可以在虚拟空间里快速传递，不需要传递双方面对面交接，克服了地理距离带来的障碍，而且传递速度极快。
3、解读必须依靠一定的媒介
由于电子证据是存储在一定的电子介质中的，对它的解读就必须借助于相应的电子设备，如投影仪、计算机、录音机等，如此，存储于电子介质中的数据内容才能以声音、图像等形式显现出来。
二、电子证据的收集
（一）电子证据的收集与人权保障
现代科技的发展使得人们习惯于将所有的资料和文件存储于计算机中，网络上来往和交流已成为人们的习惯。因此，在搜查、扣押中侦查机关收集电子证据时，往往需要搜查犯罪嫌疑人使用的计算机、电子邮件和手机短信等。而其中既可能有犯罪嫌疑人的电子证据，也可能有与案件无关的公众或个人数据。这些数据一旦被侦查机关强制的干涉，难以保证与公众隐私相关的电子数据不让他人知晓。如此，侦查机关在搜查电子证据时极有可能侵犯犯罪嫌疑人及他人的隐私权。
在刑事诉讼中，公权力一直处于强势地位，私权是弱势者。然而最近在新刑事诉讼法中将“尊重和保障人权”首次写入总则。所以，在电子证据的收集措施涉及权利保障之处，就应当将保护公民的合法权利放置在重要的地位。公权力的行使必须不能超过维护公共利益的界限，那么在收集电子证据过程中一旦超过了这个界限就是对私权的恣意侵害，我们就应该对公权力超过的部分加以限制以此来保障私权的正常行使。
（二）电子证据的收集主体
由于电子证据涉及高科技，在证据的收集过程也具有较高的技术要求，同时，由于电子证据的不稳定性和易删改性，为收集者作假和随意变更提供了可能，因此对于电子证据的取证主体应当严格限定，在电子证据的收集过程中应注意发挥电子技术专家的作用。
此外，网络服务者也可以作为保存电子证据的法定义务承担者。包括网络信息服务提供者和网络连接服务提供者。前者主要是指从事新闻出版以及电子公告栏等服务项目的互联网信息服务提供者，有义务记录和保存系统发布的信息内容及其发布时间。后者有义务记录和保存上网用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，并在国家有关机关查询时予以提供。
（三）电子证据的搜查扣押
电子证据的搜查扣押是证据收集的重要环节，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条对此做出了规定。《刑事诉讼法》是规定刑事侦查中搜查、扣押措施的基本法律，遗憾的是这次修法中没有对电子证据的搜查扣押给予关注。公安部的规定只能在公安机关系统内实施，我国的侦查机关还包括检察机关、国家安全机关、监狱等。与其让这些机关分别制定自己内部通行的规章制度，还不如由《刑事诉讼法》做出在全国普遍有效的规定，如此，便可以统一电子证据的搜查扣押措施，不至于造成混乱。笔者认为，刑事诉讼法可以在现有的搜查扣押措施基础上进行修改增删，仅仅针对电子证据搜查扣押的特殊之处做出规定即可，没有必要另外规定一个搜查扣押程序。如此，既能保持法律的稳定性，又能提高立法效率，节约司法资源。
三、结论
这次立法虽然确立了电子证据的法律地位，但仅仅在一个法条中规定电子证据属于法定证据形式还远远不能解决电子证据在实践中的运用问题。证据的主要问题还是收集和认证问题，鉴于电子证据的特殊性，笔者认为司法机关和立法机关应该在这两方面给予关注。电子证据作为新型证据形式，未来在实践中必然会被大量运用，如果立法不能加以完善，可能会造成无法可依的状况。社会的发展促进了法律的发展，作为法律工作者，应当具备一双能迅速捕捉到这一切慧眼，如此，立法才能呼应实践的发展。
（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]何家弘主编.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.
[2]何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社.2008.
[3]梁静.电子证据在刑事诉讼中的收集与认证[J].河南财经政法大学学报，2012（4）.
[4]孙长录，赵飞.论电子证据的收集[J].法制与社会，2009（2）.
[5]王祥柱.浅析刑事诉讼中电子证据的收集与人权保障[J].法制与经济，2012（7）.