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摘要：创造性的评判是在审查过程中经常用到的条款，而创造性审查思维也是审查思维中最难掌握也最见功底的思维 [1]。为了对创造性审查进行规范，形成统一标准，从专利法的立法宗旨出发，《专利审查指南》给出了使用“三步法”作为创造性评判的标准。三步法中，第一步是确定最接近的现有技术，第二步是确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，第三步是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
关键词：创造性 发明构思 最接近现有技术
一、前言
俗话说，万事开头难，在三步法的使用过程中，第一步显然决定了后面两步会怎么走，走的容不容易，走没走错，这也是根据审查员所选取最接近的现有技术所带来的连锁反应。因此，如何选取最接近的现有技术，是三步法，也是创造性评判过程中迈出的重要一步。
《专利审查指南》对最接近的现有技术给出的定义：最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术[2]。由此可见，最接近的现有技术的选取需要考虑的因素很多，主要集中在技术领域、技术问题、技术方案，技术效果这四个因素，虽然《专利审查指南》给出了参考做法，却多采用“应当”这样的字眼，并未明确具体该如何考量，例如必须首先考虑哪一个因素。
面对这一问题，究竟该如何选取最接近的现有技术？杨铁军局长在复审讲话中说到，理解权利要求是从技术方案推导到构思，与现有技术的比对过程中，特征比对之后，要进行构思的比对。因为发明构思涉及如发明目的，技术领域，技术问题，即实现方案时候遇到的技术问题，结合的难度，技术手段的异同等等。由此可以看出，发明构思是创造性评判过程的核心，只有理解了申请人的构思，才能从本质上弄清楚申请人所思、所想、所做、所求[3]。
二、正確理解发明构思与最接近的现有技术的关系
俗话说，发明的试金石是发明构思。那么什么是发明构思呢？发明构思是发明人解决技术问题的技术改进思路，它是解决现有技术存在的技术问题的技术思想，通过一些关键技术手段来实现的。通常对于一个发明的理解，可以对他的产生过程进行还原，首先，基于现有技术的状况，发明人发现了一个问题的存在，或者，有一个存在已久的问题在困扰他，为了解决这个问题，通过对现有技术水平的掌握，有了自己的想法，形成了构思，然后采通过一系列手段，通过试验研究，得到完整的技术方案，最终解决了这一问题，取得了较好的技术效果。那么，在选取最接近的现有技术时，如果有多篇与本申请在技术领域、解决的技术问题上是相似的，但是其中有一篇在发明构思上与本申请相同或者相似，这就意味着，它与本申请在技术方案上也有一定的相似度，那么在三步法后面的评述过程中，也就存在相应的改进动机，这样一来，创造性的评述就显得有条有理，逻辑清楚，也就具有更好的说服力。
三、案例分析
接下来，结合一个具体案例，综合分析如何在基于发明构思的情况下来选取最接近的现有技术，即对比文件1。
存在情况：在审查过程中，选取公开了本申请发明点的对比文件作为最接近的现有技术，而没有从发明的整体出发，判断自己的评判过程是否逻辑正确，合情合理，选择这样的对比文件作为最接近的现有技术，通知书可能会好写，但是申请人不一定服气，造成后面还要调整甚至更换对比文件，浪费了一次通知书，不符合程序节约的原则。
案例：
发明名称：一种LED灯具淋雨实验设备 申请号：2014104646446
权利要求1：一种LED灯具淋雨实验设备，包括有实验箱，其特征在于：所述实验箱包括有上部淋雨区和下部基座，所述上部淋雨区设置有转盘，转盘上设置有夹具固定座，所述上部淋雨区中设置有扫雨条，所述扫雨条设置在转盘的上侧，所述实验箱的顶部设置有喷淋头和防雾灯，喷淋头设置在夹具固定座的正上方，所述上部淋雨区上设置有玻璃门，所述上部淋雨区的后面设置有吹风口。
技术方案分析：
本申请属于LED灯制造测试领域，具体涉及一种可模拟下雨天气的LED灯具淋雨实验设备。LED灯常用于室外环境中，在雨天情况下会被雨水淋到，因此制造LED灯时要考虑到灯具的防水性和耐湿性能，目前，LED灯具淋雨实验设备在检测LED灯具时操作繁琐容易出错，导致测试结果有误差，并且水量的喷淋输出和导出系统不够完善，造成喷淋效果不够理想。针对这一情况，本申请提供一种LED灯具淋雨实验设备，以解决LED灯具淋雨实验操作复杂、浪费水资源的技术问题。通过将LED灯具固定在实验箱中部的转盘上，箱体上部设有喷淋头和扫雨条，扫雨条使得喷淋头喷下的水存在一个倾斜的角度落在LED灯具上，并将LED灯具旋转，提高了测试的真实性，然后将喷出的水在箱体下部进行储备以循环利用。从而达到了结构简单，测试环境更加贴近于真实环境，降低了水资源的浪费的技术效果。
审查员在检索过程中发现，现有技术中对于如何更贴近真实环境，多采用喷嘴加固旋转工作台的结构。对于降低了水资源的手段都大同小异，都是对喷出的水进行收集，然后利用水泵进行循环利用。因此，本申请权利要求1与现有技术的主要区别集中在如何更贴近真实环境的手段上。最终检索到两篇相近的现有技术：
图2所示的对比文件1为一种喷淋防水试验机构，在箱体内也设置有转台和喷淋单元，并在箱体下部设置有水箱单元用于水循环，节约水资源，其是采用固定不变的喷嘴和旋转的工作台来模拟真实自然条件下的淋雨环境，可以用于对电子产品、密封件进行喷淋防水试验；图3所示的对比文件2为一种LED路灯雨淋试验箱，通过在箱体中部设置有转台带动LED路灯旋转，在箱体上部设置有半圆形水管，水管上设有喷嘴阵列，通过半圆形水管的摆动来产生不同角度的雨水喷射效果，更好的模拟真实的淋雨环境，并且在箱体底部也设有水箱以进行水循环来节约用水。由此可见，三篇文件都属于淋雨试验这一领域，并且本申请和对比文件2是用于对LED灯具进行淋雨试验，而对比文件1也容易想到对LED灯具进行淋雨试验，所以这三篇文件的领域相近，都可以解决模拟真是环境环境、操作负载、浪费水等技术问题，达到相同的技术效果，唯一的区别僅在于技术手段相近但不完全一样。这样看来，就权利要求1来看，对比文件2相对于对比文件1来说，公开了最关键的一个特征，即本申请的扫雨条所能达到的效果，可以多角度的进行淋雨试验，这是对比文件1不能实现，但是对比文件2可以实现的。这样看来，对比文件2应该是最接近的现有技术了，然而，真的是这样吗，那么，我们下面来仔细琢一下。 首先，对比文件1与本申请相比，仅采用固定不变的喷嘴来喷水，少了一个能实现多角度淋雨的结构，而对比文件2与本申请虽然都可以实现多角度淋雨这一效果，但是本申请是通过固定不变的喷嘴和扫雨条配合实现，而对比文件2则是将两者合二为一了，看起来对比文件2反而显得更加“先进”了，但是这样并不意味着对比文件2就是最接近的现有技术了，为什么呢，因为最接近的现有技术不是基于特征公开的关键与否，而是基于发明构思来选择的。现在我们从发明构思来还原本申请是怎么诞生的。本申请的发明构思为：面对现有的具有固定不变喷嘴的淋雨装置中，为了更好的模拟真实的淋雨环境，需要能实现多角度的淋雨装置，那么在此基础上，就有动机去对这种固定不变的喷嘴进行改进，让它能够动起来，这样才可以实现多角度的喷水，那么，本申请的发明人想到了在固定不变的喷嘴下方设置一个扫雨条，将竖直喷下来的水进行摆动击打，从而产生多角度的雨水来达到这一效果，这就是本申请诞生的大致过程，那么如何选取最接近的现有技术，就对比文件1和对比文件2来比，都不能单篇评价本申请的创造性，而且两者单独相比，对比文件2比对比文件1更接近本申请，如果就选择对比文件2作为最接近的现有技术来评述权利要求1，如何在对比文件2的基础上，容易想到设置一扫雨条结构呢，对比文件2的半圆形水管上设置有喷嘴阵列，可以摆动，的确能公开权利要求1中扫雨条这一功能，但是对于权利要求1中的“实验箱顶部设置有噴淋头”这一特征，就不好评述了，为什么要将好好的可以摆动的具有喷嘴阵列的半圆形水管进行拆分，将喷嘴阵列固定在试验箱顶端，然后再将半圆形水管不喷水，只进行摆动，这显得是为了达到某一目的而进行的，也就是典型的事后诸葛亮，为了对特征进行评述而评述，这是申请人不会接受的。这样一来，公开的发明构思最接近的，反而还不是最接近的现有技术，那么有人就会疑惑了，难道对比文件1才是最接近的现有技术？恰恰如此，看似没有公开关键特征的对比文件1，反而是最接近的现有技术，因为本领域技术人员在对比文件1的基础上，为了解决不能进行多角度淋雨试验这一问题，容易想到去相近领域寻找解决其技术问题的技术手段，而对比文件2即给出了这一启示，即设置一个摆动机构，对雨水进行摆动摇晃后，就可以实现多角度淋雨这一效果，这样的创造性评判过程，更符合本申请的诞生过程，因此显得合情合理，不会事后诸葛亮。对于本申请的关键特征，也就是相当于发明点，不一定要在对比文件1体现，在对比文件2中体现也是可以的，因为在创造性评判过程中，要做到合情合理，让申请人信服，而不是机械的特征比对，这样很容易误入歧途，事后诸葛亮。
通过这个案例可知，虽然要从發明构思出发来选取最接近的现有技术，但并不是说与本申请发明构思相同或者相近的就一定是最接近的现有技术，这是一个很容易走进的误区，并且还不容易察觉。恰恰相反，从发明构思出发来选取最接近的现有技术，是帮我们深入了解案情，让我们更能明白发明人在创造这个申请时的所思所想，帮我们重塑发明的诞生过程，这样才能帮助我们进行更准确高效的检索，并且从发明整体出发，来选取最接近的现有技术。
五、总结
对于如何选取最接近的现有技术，从来就不是一件简单的事情，有一个固定的标准来选取，在面对相同的参考文件时，大家都可以选择相同的一篇。对于同一个案例，不同的人对其的理解并不一定完全一样，基于各自的理解，选取的最接近的现有技术也不一样，对于哪一种才是最好的，也莫衷一是。但是有一个标准确实大家共同承认的，我们应当要从技术领域、技术问题、技术效果以及技术特征这几方面来综合考虑，由于在实际工作中，往往会遇到几篇文献在四个方面盘根错节糅杂在一起，很难通过某一准则选出一篇合适的文献的困惑。那么，不妨从这一途径入手：基于对案情的正确理解，从发明构思出发，基于发明的整体考虑，选出最接近的现有技术。如果这样还有几篇难以取舍的话，那么就尝试以这篇为最接近的现有技术出发，在评述过程中是否合情合理，逻辑清晰正确，假设自己是发明人，这样的理由可否让自己信服。基于这一途径来考虑，准确把握权利要求实质，本案给出了在左右为难时可以考虑的一种方法，希望可以帮助大家找到最接近的现有技术。
参考文献
[1]，创造性评判中如何实现由技术比对向构思比较转变，《审查实务》，张伟波，2014年，第20卷，第10期
[2]，《专利审查指南》，知识产权出版社，2010年版本
[3]，《2015年理解发明学习会》，杨铁军
关键词：创造性 发明构思 最接近现有技术
一、前言
俗话说，万事开头难，在三步法的使用过程中，第一步显然决定了后面两步会怎么走，走的容不容易，走没走错，这也是根据审查员所选取最接近的现有技术所带来的连锁反应。因此，如何选取最接近的现有技术，是三步法，也是创造性评判过程中迈出的重要一步。
《专利审查指南》对最接近的现有技术给出的定义：最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术[2]。由此可见，最接近的现有技术的选取需要考虑的因素很多，主要集中在技术领域、技术问题、技术方案，技术效果这四个因素，虽然《专利审查指南》给出了参考做法，却多采用“应当”这样的字眼，并未明确具体该如何考量，例如必须首先考虑哪一个因素。
面对这一问题，究竟该如何选取最接近的现有技术？杨铁军局长在复审讲话中说到，理解权利要求是从技术方案推导到构思，与现有技术的比对过程中，特征比对之后，要进行构思的比对。因为发明构思涉及如发明目的，技术领域，技术问题，即实现方案时候遇到的技术问题，结合的难度，技术手段的异同等等。由此可以看出，发明构思是创造性评判过程的核心，只有理解了申请人的构思，才能从本质上弄清楚申请人所思、所想、所做、所求[3]。
二、正確理解发明构思与最接近的现有技术的关系
俗话说，发明的试金石是发明构思。那么什么是发明构思呢？发明构思是发明人解决技术问题的技术改进思路，它是解决现有技术存在的技术问题的技术思想，通过一些关键技术手段来实现的。通常对于一个发明的理解，可以对他的产生过程进行还原，首先，基于现有技术的状况，发明人发现了一个问题的存在，或者，有一个存在已久的问题在困扰他，为了解决这个问题，通过对现有技术水平的掌握，有了自己的想法，形成了构思，然后采通过一系列手段，通过试验研究，得到完整的技术方案，最终解决了这一问题，取得了较好的技术效果。那么，在选取最接近的现有技术时，如果有多篇与本申请在技术领域、解决的技术问题上是相似的，但是其中有一篇在发明构思上与本申请相同或者相似，这就意味着，它与本申请在技术方案上也有一定的相似度，那么在三步法后面的评述过程中，也就存在相应的改进动机，这样一来，创造性的评述就显得有条有理，逻辑清楚，也就具有更好的说服力。
三、案例分析
接下来，结合一个具体案例，综合分析如何在基于发明构思的情况下来选取最接近的现有技术，即对比文件1。
存在情况：在审查过程中，选取公开了本申请发明点的对比文件作为最接近的现有技术，而没有从发明的整体出发，判断自己的评判过程是否逻辑正确，合情合理，选择这样的对比文件作为最接近的现有技术，通知书可能会好写，但是申请人不一定服气，造成后面还要调整甚至更换对比文件，浪费了一次通知书，不符合程序节约的原则。
案例：
发明名称：一种LED灯具淋雨实验设备 申请号：2014104646446
权利要求1：一种LED灯具淋雨实验设备，包括有实验箱，其特征在于：所述实验箱包括有上部淋雨区和下部基座，所述上部淋雨区设置有转盘，转盘上设置有夹具固定座，所述上部淋雨区中设置有扫雨条，所述扫雨条设置在转盘的上侧，所述实验箱的顶部设置有喷淋头和防雾灯，喷淋头设置在夹具固定座的正上方，所述上部淋雨区上设置有玻璃门，所述上部淋雨区的后面设置有吹风口。
技术方案分析：
本申请属于LED灯制造测试领域，具体涉及一种可模拟下雨天气的LED灯具淋雨实验设备。LED灯常用于室外环境中，在雨天情况下会被雨水淋到，因此制造LED灯时要考虑到灯具的防水性和耐湿性能，目前，LED灯具淋雨实验设备在检测LED灯具时操作繁琐容易出错，导致测试结果有误差，并且水量的喷淋输出和导出系统不够完善，造成喷淋效果不够理想。针对这一情况，本申请提供一种LED灯具淋雨实验设备，以解决LED灯具淋雨实验操作复杂、浪费水资源的技术问题。通过将LED灯具固定在实验箱中部的转盘上，箱体上部设有喷淋头和扫雨条，扫雨条使得喷淋头喷下的水存在一个倾斜的角度落在LED灯具上，并将LED灯具旋转，提高了测试的真实性，然后将喷出的水在箱体下部进行储备以循环利用。从而达到了结构简单，测试环境更加贴近于真实环境，降低了水资源的浪费的技术效果。
审查员在检索过程中发现，现有技术中对于如何更贴近真实环境，多采用喷嘴加固旋转工作台的结构。对于降低了水资源的手段都大同小异，都是对喷出的水进行收集，然后利用水泵进行循环利用。因此，本申请权利要求1与现有技术的主要区别集中在如何更贴近真实环境的手段上。最终检索到两篇相近的现有技术：
图2所示的对比文件1为一种喷淋防水试验机构，在箱体内也设置有转台和喷淋单元，并在箱体下部设置有水箱单元用于水循环，节约水资源，其是采用固定不变的喷嘴和旋转的工作台来模拟真实自然条件下的淋雨环境，可以用于对电子产品、密封件进行喷淋防水试验；图3所示的对比文件2为一种LED路灯雨淋试验箱，通过在箱体中部设置有转台带动LED路灯旋转，在箱体上部设置有半圆形水管，水管上设有喷嘴阵列，通过半圆形水管的摆动来产生不同角度的雨水喷射效果，更好的模拟真实的淋雨环境，并且在箱体底部也设有水箱以进行水循环来节约用水。由此可见，三篇文件都属于淋雨试验这一领域，并且本申请和对比文件2是用于对LED灯具进行淋雨试验，而对比文件1也容易想到对LED灯具进行淋雨试验，所以这三篇文件的领域相近，都可以解决模拟真是环境环境、操作负载、浪费水等技术问题，达到相同的技术效果，唯一的区别僅在于技术手段相近但不完全一样。这样看来，就权利要求1来看，对比文件2相对于对比文件1来说，公开了最关键的一个特征，即本申请的扫雨条所能达到的效果，可以多角度的进行淋雨试验，这是对比文件1不能实现，但是对比文件2可以实现的。这样看来，对比文件2应该是最接近的现有技术了，然而，真的是这样吗，那么，我们下面来仔细琢一下。 首先，对比文件1与本申请相比，仅采用固定不变的喷嘴来喷水，少了一个能实现多角度淋雨的结构，而对比文件2与本申请虽然都可以实现多角度淋雨这一效果，但是本申请是通过固定不变的喷嘴和扫雨条配合实现，而对比文件2则是将两者合二为一了，看起来对比文件2反而显得更加“先进”了，但是这样并不意味着对比文件2就是最接近的现有技术了，为什么呢，因为最接近的现有技术不是基于特征公开的关键与否，而是基于发明构思来选择的。现在我们从发明构思来还原本申请是怎么诞生的。本申请的发明构思为：面对现有的具有固定不变喷嘴的淋雨装置中，为了更好的模拟真实的淋雨环境，需要能实现多角度的淋雨装置，那么在此基础上，就有动机去对这种固定不变的喷嘴进行改进，让它能够动起来，这样才可以实现多角度的喷水，那么，本申请的发明人想到了在固定不变的喷嘴下方设置一个扫雨条，将竖直喷下来的水进行摆动击打，从而产生多角度的雨水来达到这一效果，这就是本申请诞生的大致过程，那么如何选取最接近的现有技术，就对比文件1和对比文件2来比，都不能单篇评价本申请的创造性，而且两者单独相比，对比文件2比对比文件1更接近本申请，如果就选择对比文件2作为最接近的现有技术来评述权利要求1，如何在对比文件2的基础上，容易想到设置一扫雨条结构呢，对比文件2的半圆形水管上设置有喷嘴阵列，可以摆动，的确能公开权利要求1中扫雨条这一功能，但是对于权利要求1中的“实验箱顶部设置有噴淋头”这一特征，就不好评述了，为什么要将好好的可以摆动的具有喷嘴阵列的半圆形水管进行拆分，将喷嘴阵列固定在试验箱顶端，然后再将半圆形水管不喷水，只进行摆动，这显得是为了达到某一目的而进行的，也就是典型的事后诸葛亮，为了对特征进行评述而评述，这是申请人不会接受的。这样一来，公开的发明构思最接近的，反而还不是最接近的现有技术，那么有人就会疑惑了，难道对比文件1才是最接近的现有技术？恰恰如此，看似没有公开关键特征的对比文件1，反而是最接近的现有技术，因为本领域技术人员在对比文件1的基础上，为了解决不能进行多角度淋雨试验这一问题，容易想到去相近领域寻找解决其技术问题的技术手段，而对比文件2即给出了这一启示，即设置一个摆动机构，对雨水进行摆动摇晃后，就可以实现多角度淋雨这一效果，这样的创造性评判过程，更符合本申请的诞生过程，因此显得合情合理，不会事后诸葛亮。对于本申请的关键特征，也就是相当于发明点，不一定要在对比文件1体现，在对比文件2中体现也是可以的，因为在创造性评判过程中，要做到合情合理，让申请人信服，而不是机械的特征比对，这样很容易误入歧途，事后诸葛亮。
通过这个案例可知，虽然要从發明构思出发来选取最接近的现有技术，但并不是说与本申请发明构思相同或者相近的就一定是最接近的现有技术，这是一个很容易走进的误区，并且还不容易察觉。恰恰相反，从发明构思出发来选取最接近的现有技术，是帮我们深入了解案情，让我们更能明白发明人在创造这个申请时的所思所想，帮我们重塑发明的诞生过程，这样才能帮助我们进行更准确高效的检索，并且从发明整体出发，来选取最接近的现有技术。
五、总结
对于如何选取最接近的现有技术，从来就不是一件简单的事情，有一个固定的标准来选取，在面对相同的参考文件时，大家都可以选择相同的一篇。对于同一个案例，不同的人对其的理解并不一定完全一样，基于各自的理解，选取的最接近的现有技术也不一样，对于哪一种才是最好的，也莫衷一是。但是有一个标准确实大家共同承认的，我们应当要从技术领域、技术问题、技术效果以及技术特征这几方面来综合考虑，由于在实际工作中，往往会遇到几篇文献在四个方面盘根错节糅杂在一起，很难通过某一准则选出一篇合适的文献的困惑。那么，不妨从这一途径入手：基于对案情的正确理解，从发明构思出发，基于发明的整体考虑，选出最接近的现有技术。如果这样还有几篇难以取舍的话，那么就尝试以这篇为最接近的现有技术出发，在评述过程中是否合情合理，逻辑清晰正确，假设自己是发明人，这样的理由可否让自己信服。基于这一途径来考虑，准确把握权利要求实质，本案给出了在左右为难时可以考虑的一种方法，希望可以帮助大家找到最接近的现有技术。
参考文献
[1]，创造性评判中如何实现由技术比对向构思比较转变，《审查实务》，张伟波，2014年，第20卷，第10期
[2]，《专利审查指南》，知识产权出版社，2010年版本
[3]，《2015年理解发明学习会》，杨铁军