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摘 要 在全球性金融危机背景下,中国企业的跨国并购案例不断攀升。因美国劳动法律对劳动者的保护全面系统,法制健全,工会和其他劳工组织非常强势,这些都是中国企业海外并购整合过程中的法律风险因素。本文通过对中国企业在并购美国企业过程中以及并购后整合所需要承担的劳动法律风险进行分析,梳理美国雇佣法律体系和结构,从美国联邦立法、地方法律以及案例进行介绍,使中国企业能够避免因用人习惯和对法律的不了解而造成巨大并购成本甚至并购失败。
关键词 美国 海外并购 劳动法 并购法律风险
中图分类号:D922.5 文献标识码:A
一、中国企业在金融危机中的海外并购
全球金融危机使得世界市场出现衰退,正是在这样的时代背景下,中国企业得到了参与国际竞争的最好时机。2009年前三季度,中国企业完成的海外并购交易达到61宗,交易金额高达212亿美元。中国企业今年海外并购呈现逐季上升的态势,季度宗数从今年一季度的10宗增加至三季度的26宗,交易金额相应地从13亿美元增加至89亿美元。 纵观2009年中国企业美国在的并购活动,中国港中旅所属的天创国际演艺制作交流公司首次成功收购美国布兰森市白宫剧院,北京京西重工有限公司收购美国德尔福公司减振和制动业务。中国企业的并购战略目的首先是开拓国际市场。其次,获取先进的技术和研发技术人员;第三,获取科学管理经验;第四,获取知名品牌。
二、美国雇佣劳动法律体系分析
美国现有劳动法律制度中可分为《劳工法》和《劳动雇佣法》。前者主要是劳动联合和集体谈判法律制度,后者指就业歧视和个人雇佣方面的法律制度。
(一)任意雇佣原则及其例外(at-will employment)。
任意雇佣(at-will employment)指的是雇佣者与被雇佣者中任何一方在任何时候都可以终止劳动关系,终止所依据的原因标准是非常宽泛的,其可以基于正当理由包括劳动法规定、劳动手册中的指导性规则、劳动合同中的约定,还可以是不正当理由,或没有理由。但这一原则在具体的实施与使用中又存在巨大的风险,美国法律为了保护职工的合法权益,联邦政府出台制定了法律法规已经建立了严密的保护网络体系,形成了一整套针对“不当解雇”的法律救济。基于对任意雇佣原则适用的争议和批判,三项主要的例外使这一原则的适用范围受到限制。
1、默示继续履行雇佣合同。
这一例外通常是包括雇主口头或者书面形式的默示继续履行雇佣合同的行为,就不得任意解雇雇员。口头的保证是雇主在雇用期间口头承诺保证默示将继续履行雇佣合同。书面保证则通常是在员工手则,指导手册,企业政策或积极的员工评语或有关奖励和赞誉中体现出来,这些书面保证严格限制雇主解除雇佣合同的权利。
2、雇佣合同的诚信和公平交易例外。
此例外在美国国内各州适用并不广泛,美国雇佣劳动关系法律规定雇主不得以恶意、怨恨和报复性行为解除雇佣合同。如果雇主任意雇佣解除劳动关系是为避免支付佣金将成为恶意的证据,这可能就不能得到法院的支持。雇主必须基于雇佣合同诚信和公平交易的内涵对雇员进行解雇,而不得违背此项例外原则。
3、公共政策例外原则。
受雇佣者可以援引五类公共政策提起不当解雇诉讼,包括(1)举报;(2)行使成文法或者宪法性权利或者特权;(3)拒绝执行非法行为;(4)执行法定职责;(5)隐私,这些保护使得雇员免受不当解雇。根据美国普通法,虽然各州对于公共政策例外而提起的不当解雇诉讼有着不同的判决而且在理论上存在很大争议,但是针对因公共政策例外原则对雇员的保护这一基本原则是不会变化的,只是在诉讼程序中给予的不同安排罢了。帕尔玛提尔诉国际收割公司案中,在没有州法律明确规定保护雇员因揭发而受到保护的前提下,法院根据公共政策原则仍将雇主送上被告席。 从这一案例中不难发现,美国各州可以通过公共政策例外原则对雇员进行比较宽泛的保护。
(二)就业歧视和雇佣法律制度。
1、关于性别歧视法律规定。
性别歧视在美国基本表现为招聘中的歧视,出于歧视动机的解雇,以及歧视性的就业条件。根据《1964年民权法》的规定,任何以性别作为区分标准或是考虑因素的作法都可能构成该法禁止的性别歧视行为,除非雇主、劳工组织或职业介绍机构能够证明其具有法律规定的抗辩事由。 《1978年怀孕歧视法》的制定明确了基于怀孕而发生的差别待遇或差别影响属于性别歧视。《1993年家庭及医疗休假法》规定全国性的职业妇女产假制度。《1963年同酬法》禁止雇主向在同一机构内从事同等工作的男女雇员因不同性别而支付不同的报酬。
2、反种族歧视就业的法律规定。
1964年《民权法案》第七章明确规定,禁止任何雇主因为种族的原因,在雇佣的报酬、条件或待遇方面进行歧视,或者以任何可能剥夺就业机会的方式限制、隔离或区分其雇员或职位申请人。著名的麦道公司诉格林案(Mcdonnell Douglas Corp .V. Green)中,最高法院指出必须保障就业机会的均等,并消除已经把就业环境分为等级,使少数族裔的公民处于弱势的歧视做法与手段。 种族歧视在就业方面表现为多种形式,美国法律在这些方面都给予保护,主要包括:对不同的种族或亚种族群体适用不同的标准;出于歧视意图的统一标准;歧视性的雇佣方式;造成差别影响的中立政策或标准;限制、隔离和区分;报复行为。
3、残疾人歧视的法律规定。
《美国残疾人法案》的通过是对残疾人就业的保障和残疾雇员的保护,其规定任何雇主单位不得因为某个合格的残疾人的残疾而在职位申请程序,雇员雇佣、晋升或解雇,雇员报酬,工作培训以及雇佣的其他条款、条件和特别待遇方面歧视该人。 从经营成本考虑雇主不愿意雇佣残疾劳动者,但是针对“合格的残疾人”即一个有残疾的人,在有合理适应的情况下,能够完成该人现有或期望拥有的工作岗位的主要职能, 针对残疾人雇员,雇主必须提供“合理方便”,对于美国“合格残疾人”寻找一份合适的工作,雇佣单位必须在雇佣程序中为其设立能够使其获得录用的机会。对于残疾雇员的工作环境必须给予其能够避免从事主要工作障碍的便利,雇主有义务修改或调整工作环境,以满足残疾员工能够顺利的完成其所需要负责的主要工作。
4、关于年龄歧视的法律规定。
针对退休年龄与歧视的问题根据几经修订的《就业年龄歧视法》的规定,禁止对40岁以上的人加以歧视,实质上就是不得规定硬性的退休标准。《就业年龄歧视法》对美国企业中员工的退休年龄规定有例外,即是真实的职业资格(BFOQ)标准。真实的职业资格是指为了保证雇员或其他人的安全,或者是为了雇主业务的正常运营所必需而确定的职业资格条件。 雇主能够证明对与年龄的要求确实是职业需要也就是真实的职业资格,那么在年龄歧视案件中,雇员就负有证明此标准不合法的责任。
《高龄工人福利待遇保护法案》规定禁止雇主对年级较高的职工在福利待遇方面进行歧视,除非待遇上的差别是由于年龄上差别所造成的成本差异所致。 法律规定雇主在制定员工福利计划时必须遵循这样一原则,该项福利计划对老年雇员所支付的成本不得低于为年轻雇员所支付的成本,如果不能按照这一原则安排福利计划则为非法。
(三)美国劳工法律制度分析。
美国劳工法律制度主要是赋予雇员权利成立劳工组织,并通过该类组织集体解决有关雇佣的条款和条件等问题,以及维护其他权利而采取一致行动。《国家劳资关系法》是管理私人企业劳资关系主要的联邦法律,其发展主要经历三个阶段:1935年《瓦格纳法》、1947年《塔夫脱—哈特莱法》、以及1959年《兰德拉姆—格里芬法》。《国家劳资关系法》鼓励工会的成立,并且使之成为雇员得以表达意见的有效途径。 在工会的帮助和支持下,劳工权利的维护更加的具有组织性,其政治和社会意义也比单个雇员诉讼影响要为广泛。
1、并购后与工会继续谈判义务。
对于并购方而言在美国进行并购中可能面对继任者与前任工会谈判的问题,根据美国联邦最高法院制定的重要原则,中国企业应该在并购整合过程中作为继任者谨慎对待。
⑴当一个公司所雇用的主要的劳动力雇员(适当的谈判单位)已经成一个成立工会的公司工作,而且这些雇员继续在相同的环境下履行相同的工作,几人公司有义务在前任承担义务的阶段里承认并与前任的工会进行谈判。
⑵谈判的义务通常在继任者雇佣了前任以前的雇员作为其主要劳动力才开始的,所以谈判开始的状态是在继任者和其自己的劳动力之间那时获得的(而不是前任和他自己的劳动力之间的原有状态)。
2、集体谈判制度与并购后仲裁条款。
通常情况下,集体谈判不仅包括书面的合同和可执行的文件,还包括那些工厂的惯例和工业的实践以及劳资双方在谈判桌上达成的没有落实到书面上的一些非正式的协议和让步。集体谈判作为制度化分配经济权力的法律手段和劳资双方利益博弈的重要法律制度,美国主要工会组织强调工会应严格遵守劳资合同的义务,并把工人自愿结社和集体谈判视为在资本主义政治经济体制内提高劳工物质生活条件的两大政策支柱。强调通过法律制度的设置,确保工会在与资方的利益博弈中通过集体谈判与资方分享企业利润分配的决定权,使工人的收入在总国民收入中占一个适当的比例,以稳定和提高工人的社会购买力,使劳工和资方共享社会进步的成果。 根据集体谈判的地位和效力,其为了劳工的利益与雇主的利益相互妥协保证雇员每天的工作都能持续进行,劳资合同中不断吸收一系列的规则和准则,“劳资合同或可以成为一个法规或者法典”。 集体谈判协议是在不断斗争与妥协中达成的,所以在这样一份重要的协议中必须安排争端解决机制,以便于有利于双方问题的解决。
三、美国劳动争议处理结构与机制分析
(一)官方争议解决机制。
官方争议解决机制即是由法律条文所规定的涉及劳动权利由依法设立的政府劳动行政管理部门来执行,执行的内容涉及监督、调查、起诉、判决及利用法庭来强制执行。根据《国家劳资关系法》202条规定,美国政府创立联邦调解服务机构协助来处理双方争议,尽量使双方回到集体协商的谈判中。争议双方当事人发生争议要求变更或者终止劳动合同时进入调解程序,一方当事人必须在30天内通知另一方和联邦调解服务机构,从程序方面保证另一方当事人有足够的时间作准备。法律规定60日的缓冲期,在此期间不允许雇员罢工,也不允许雇主关闭厂房。 在整个调解程序中,受雇于联邦调解服务机构的工作人员作为调解员通过“多边的全方位的接触去寻求共识” 。虽然行政管理机构解决有关劳动法争议方式有所不同,但是基本程序通常都遵照以下做法:
1、法律规定的行政管理机构认定存在可能侵犯劳动权益的事实后,行政机构会介入,并进行调解或者协调。
2、若争议各方不能达成自愿解决或者撤诉,行政机构会为争议各方举行一个听证会,听证会将会依照适用法规所特定的程序进行,争议各方通常可以指派其律师代表出席。听证会的过程亦与劳动仲裁或法庭听证有所类似。
3、听证会结束后,主持机构会签发其行政决定。听证会的法定程序赋予了当事方寻求行政机构内部的行政复议,向法庭申请司法复议与司法强制执行的权利。
(二)非官方争议解决机制。
非官方争议解决机制是基于合同条款约定由非官方机构进行仲裁。美国法院对于诉诸非官方的争议解决机制作出比较严格的规范,对于通过合同方式选择第三方仲裁中涉及放弃通过法院裁决劳动争议的权利的做法持以“谨慎的态度”,明确合同不得约定放弃有关最低工资的劳动权益。 同时,对于仲裁的程序公正性要求、仲裁费用以及仲裁员和法律适用等等都有明确具体的严格的要求。
1、前期听证会。
双方当事人选定仲裁员后,仲裁员会举行一个前期听证会来解决一些事务性议题如日期、场所、速记记录等。这一程序有助于缩小被仲裁的范围、提供并交换各种信息和证据。
2、仲裁听证。
仲裁过程由仲裁员主持听证,双方当事人可以委托代理人进行听证,双方根据具体的举证责任进行顺序举证,并且进行质证,询问证人并对提供的证据和是否符合程序提出反对意见。
3、裁决。
仲裁听证结束之后,双方当事人可以有30-60日的时间递交他们听证会后的材料简报。裁决员依据仲裁双方的协议、参考其他不具法律约束性的仲裁裁决活合同释义原则进行仲裁论证。
四、并购中劳动法律风险的防范
(一)尽职调查。
投资者对于并购目标必须要进行有效的调查,了解目标公司现有的人员情况以及其所负担的福利、养老、保险等计划。现有人员层次结构和预期裁减人员以及所需新近聘任的人员等等。这些都必须委托专业机构进行尽职调查,对目标公司的劳资状况作出详细合理的报告,这样才能给中国企业在并购过程中做好风险管理,避免因为雇佣劳动者的不当措施导致诉讼和人力资源整合不利的问题出现。
(二)合理估计自身实力。
作出尽职调查后,必须有相应的风险评估报告,应当对目标企业现有劳动力所需成本作出基本的判断,根据并购目标可能作出裁员决定或者其他结构性调整需要计算出所需补偿的费用,以及根据现有经济实力和企业发展计划判断能否负担可能发生的巨额费用。
(三)法律文化的有效整合。
企业作为一种以人与人的组合为基础的组织,其生产经营行为必然最终都要人格化, 文化整合在并购整合本身就是重要的一环,但是对于劳动法律风险的防范而言,其意义不仅仅在于并购过程内部影响,他还是中国企业在并购外部环境下的重要风险防范手段。中国企业在美国并购过程,必须关注美国劳动法律保护劳动者的文化根源,比如种族和性别保护,因为民主制度的发展,以及社会普遍关注,导致此类案件会引起相当广泛的关注。企业思维方式不仅仅是经营策略的融合,更是企业社会生活的文化整合,这就包括了适应法律制度所带来的社会环境对企业的影响。
(作者:中国政法大学国际法学院2008级国际经济法专业硕士研究生)
注释:
http://sousuo.mofcom.gov.cn/query/queryDetail.jsp?articleid=20091106604531&query=%E6%B5%B7%E5%A4%96%E5%B9%B6%E8%B4%AD(最后访问日期2009年12月25日).
参见Palmateer v. International Harvester Company (1981), 85 Ill.2d 124, 52 Ill.Dec. 13, 421 N.E.2d 876.
参见雷云:美国禁止就业歧视法律制度研究,重庆大学博士学位论文,2008年。
参见林晓云等编著.美国劳动雇佣法.法律出版社2007年版,第111-112页,第93页,第165页,第162-163,第163-164页,第169-170页.
42 U.S.C.€?2112(a).
参见罗伯特.A.高尔曼:劳动法基本教程-劳工联合与集体谈判,马静、王增森、李妍、刘鹏飞译,中国政法大学出版社2003年版,第1页,第117-126页,,第469-470页.
周剑云.20世纪初美国劳资集体谈判思想初探.河南师范大学学报(哲学社会科学版)2008年第5期.
National Labor Relations Act,29U.S.C.8(4).
参见刘大卫.企业并购种的人力资源整合研究.中国经济出版社2007年版,第2页.
参考文献:
[1]李涤非、颜蓉、罗新宇主编.企业并购实务.上海交通大学出版社,2009年版.
[2]邱尊社.公司并购论. 中国书籍出版社,2007年版.
[3]周剑云. 美国劳资法律制度研究(1887-1947). 中央编译出版社,2009年版.
[4]林晓云等.美国劳动雇佣法. 法律出版社,2007年版.
[5]罗伯特.A.高尔曼. 马静、王增森、李妍等译.劳动法基本教程-劳工联合与集体谈判.中国政法大学出版社, 2003年版.
[6]刘大卫. 企业并购种的人力资源整合研究. 中国经济出版社, 2007年版.
[7]王习农.跨国并购中的企业与政府. 中国经济出版社,2005年版.
[8]William B.Gould IV,A Primer on American Labor Law.the MIT Press Cambridge,Massachusetts, and London,England.second pinting.1987.
关键词 美国 海外并购 劳动法 并购法律风险
中图分类号:D922.5 文献标识码:A
一、中国企业在金融危机中的海外并购
全球金融危机使得世界市场出现衰退,正是在这样的时代背景下,中国企业得到了参与国际竞争的最好时机。2009年前三季度,中国企业完成的海外并购交易达到61宗,交易金额高达212亿美元。中国企业今年海外并购呈现逐季上升的态势,季度宗数从今年一季度的10宗增加至三季度的26宗,交易金额相应地从13亿美元增加至89亿美元。 纵观2009年中国企业美国在的并购活动,中国港中旅所属的天创国际演艺制作交流公司首次成功收购美国布兰森市白宫剧院,北京京西重工有限公司收购美国德尔福公司减振和制动业务。中国企业的并购战略目的首先是开拓国际市场。其次,获取先进的技术和研发技术人员;第三,获取科学管理经验;第四,获取知名品牌。
二、美国雇佣劳动法律体系分析
美国现有劳动法律制度中可分为《劳工法》和《劳动雇佣法》。前者主要是劳动联合和集体谈判法律制度,后者指就业歧视和个人雇佣方面的法律制度。
(一)任意雇佣原则及其例外(at-will employment)。
任意雇佣(at-will employment)指的是雇佣者与被雇佣者中任何一方在任何时候都可以终止劳动关系,终止所依据的原因标准是非常宽泛的,其可以基于正当理由包括劳动法规定、劳动手册中的指导性规则、劳动合同中的约定,还可以是不正当理由,或没有理由。但这一原则在具体的实施与使用中又存在巨大的风险,美国法律为了保护职工的合法权益,联邦政府出台制定了法律法规已经建立了严密的保护网络体系,形成了一整套针对“不当解雇”的法律救济。基于对任意雇佣原则适用的争议和批判,三项主要的例外使这一原则的适用范围受到限制。
1、默示继续履行雇佣合同。
这一例外通常是包括雇主口头或者书面形式的默示继续履行雇佣合同的行为,就不得任意解雇雇员。口头的保证是雇主在雇用期间口头承诺保证默示将继续履行雇佣合同。书面保证则通常是在员工手则,指导手册,企业政策或积极的员工评语或有关奖励和赞誉中体现出来,这些书面保证严格限制雇主解除雇佣合同的权利。
2、雇佣合同的诚信和公平交易例外。
此例外在美国国内各州适用并不广泛,美国雇佣劳动关系法律规定雇主不得以恶意、怨恨和报复性行为解除雇佣合同。如果雇主任意雇佣解除劳动关系是为避免支付佣金将成为恶意的证据,这可能就不能得到法院的支持。雇主必须基于雇佣合同诚信和公平交易的内涵对雇员进行解雇,而不得违背此项例外原则。
3、公共政策例外原则。
受雇佣者可以援引五类公共政策提起不当解雇诉讼,包括(1)举报;(2)行使成文法或者宪法性权利或者特权;(3)拒绝执行非法行为;(4)执行法定职责;(5)隐私,这些保护使得雇员免受不当解雇。根据美国普通法,虽然各州对于公共政策例外而提起的不当解雇诉讼有着不同的判决而且在理论上存在很大争议,但是针对因公共政策例外原则对雇员的保护这一基本原则是不会变化的,只是在诉讼程序中给予的不同安排罢了。帕尔玛提尔诉国际收割公司案中,在没有州法律明确规定保护雇员因揭发而受到保护的前提下,法院根据公共政策原则仍将雇主送上被告席。 从这一案例中不难发现,美国各州可以通过公共政策例外原则对雇员进行比较宽泛的保护。
(二)就业歧视和雇佣法律制度。
1、关于性别歧视法律规定。
性别歧视在美国基本表现为招聘中的歧视,出于歧视动机的解雇,以及歧视性的就业条件。根据《1964年民权法》的规定,任何以性别作为区分标准或是考虑因素的作法都可能构成该法禁止的性别歧视行为,除非雇主、劳工组织或职业介绍机构能够证明其具有法律规定的抗辩事由。 《1978年怀孕歧视法》的制定明确了基于怀孕而发生的差别待遇或差别影响属于性别歧视。《1993年家庭及医疗休假法》规定全国性的职业妇女产假制度。《1963年同酬法》禁止雇主向在同一机构内从事同等工作的男女雇员因不同性别而支付不同的报酬。
2、反种族歧视就业的法律规定。
1964年《民权法案》第七章明确规定,禁止任何雇主因为种族的原因,在雇佣的报酬、条件或待遇方面进行歧视,或者以任何可能剥夺就业机会的方式限制、隔离或区分其雇员或职位申请人。著名的麦道公司诉格林案(Mcdonnell Douglas Corp .V. Green)中,最高法院指出必须保障就业机会的均等,并消除已经把就业环境分为等级,使少数族裔的公民处于弱势的歧视做法与手段。 种族歧视在就业方面表现为多种形式,美国法律在这些方面都给予保护,主要包括:对不同的种族或亚种族群体适用不同的标准;出于歧视意图的统一标准;歧视性的雇佣方式;造成差别影响的中立政策或标准;限制、隔离和区分;报复行为。
3、残疾人歧视的法律规定。
《美国残疾人法案》的通过是对残疾人就业的保障和残疾雇员的保护,其规定任何雇主单位不得因为某个合格的残疾人的残疾而在职位申请程序,雇员雇佣、晋升或解雇,雇员报酬,工作培训以及雇佣的其他条款、条件和特别待遇方面歧视该人。 从经营成本考虑雇主不愿意雇佣残疾劳动者,但是针对“合格的残疾人”即一个有残疾的人,在有合理适应的情况下,能够完成该人现有或期望拥有的工作岗位的主要职能, 针对残疾人雇员,雇主必须提供“合理方便”,对于美国“合格残疾人”寻找一份合适的工作,雇佣单位必须在雇佣程序中为其设立能够使其获得录用的机会。对于残疾雇员的工作环境必须给予其能够避免从事主要工作障碍的便利,雇主有义务修改或调整工作环境,以满足残疾员工能够顺利的完成其所需要负责的主要工作。
4、关于年龄歧视的法律规定。
针对退休年龄与歧视的问题根据几经修订的《就业年龄歧视法》的规定,禁止对40岁以上的人加以歧视,实质上就是不得规定硬性的退休标准。《就业年龄歧视法》对美国企业中员工的退休年龄规定有例外,即是真实的职业资格(BFOQ)标准。真实的职业资格是指为了保证雇员或其他人的安全,或者是为了雇主业务的正常运营所必需而确定的职业资格条件。 雇主能够证明对与年龄的要求确实是职业需要也就是真实的职业资格,那么在年龄歧视案件中,雇员就负有证明此标准不合法的责任。
《高龄工人福利待遇保护法案》规定禁止雇主对年级较高的职工在福利待遇方面进行歧视,除非待遇上的差别是由于年龄上差别所造成的成本差异所致。 法律规定雇主在制定员工福利计划时必须遵循这样一原则,该项福利计划对老年雇员所支付的成本不得低于为年轻雇员所支付的成本,如果不能按照这一原则安排福利计划则为非法。
(三)美国劳工法律制度分析。
美国劳工法律制度主要是赋予雇员权利成立劳工组织,并通过该类组织集体解决有关雇佣的条款和条件等问题,以及维护其他权利而采取一致行动。《国家劳资关系法》是管理私人企业劳资关系主要的联邦法律,其发展主要经历三个阶段:1935年《瓦格纳法》、1947年《塔夫脱—哈特莱法》、以及1959年《兰德拉姆—格里芬法》。《国家劳资关系法》鼓励工会的成立,并且使之成为雇员得以表达意见的有效途径。 在工会的帮助和支持下,劳工权利的维护更加的具有组织性,其政治和社会意义也比单个雇员诉讼影响要为广泛。
1、并购后与工会继续谈判义务。
对于并购方而言在美国进行并购中可能面对继任者与前任工会谈判的问题,根据美国联邦最高法院制定的重要原则,中国企业应该在并购整合过程中作为继任者谨慎对待。
⑴当一个公司所雇用的主要的劳动力雇员(适当的谈判单位)已经成一个成立工会的公司工作,而且这些雇员继续在相同的环境下履行相同的工作,几人公司有义务在前任承担义务的阶段里承认并与前任的工会进行谈判。
⑵谈判的义务通常在继任者雇佣了前任以前的雇员作为其主要劳动力才开始的,所以谈判开始的状态是在继任者和其自己的劳动力之间那时获得的(而不是前任和他自己的劳动力之间的原有状态)。
2、集体谈判制度与并购后仲裁条款。
通常情况下,集体谈判不仅包括书面的合同和可执行的文件,还包括那些工厂的惯例和工业的实践以及劳资双方在谈判桌上达成的没有落实到书面上的一些非正式的协议和让步。集体谈判作为制度化分配经济权力的法律手段和劳资双方利益博弈的重要法律制度,美国主要工会组织强调工会应严格遵守劳资合同的义务,并把工人自愿结社和集体谈判视为在资本主义政治经济体制内提高劳工物质生活条件的两大政策支柱。强调通过法律制度的设置,确保工会在与资方的利益博弈中通过集体谈判与资方分享企业利润分配的决定权,使工人的收入在总国民收入中占一个适当的比例,以稳定和提高工人的社会购买力,使劳工和资方共享社会进步的成果。 根据集体谈判的地位和效力,其为了劳工的利益与雇主的利益相互妥协保证雇员每天的工作都能持续进行,劳资合同中不断吸收一系列的规则和准则,“劳资合同或可以成为一个法规或者法典”。 集体谈判协议是在不断斗争与妥协中达成的,所以在这样一份重要的协议中必须安排争端解决机制,以便于有利于双方问题的解决。
三、美国劳动争议处理结构与机制分析
(一)官方争议解决机制。
官方争议解决机制即是由法律条文所规定的涉及劳动权利由依法设立的政府劳动行政管理部门来执行,执行的内容涉及监督、调查、起诉、判决及利用法庭来强制执行。根据《国家劳资关系法》202条规定,美国政府创立联邦调解服务机构协助来处理双方争议,尽量使双方回到集体协商的谈判中。争议双方当事人发生争议要求变更或者终止劳动合同时进入调解程序,一方当事人必须在30天内通知另一方和联邦调解服务机构,从程序方面保证另一方当事人有足够的时间作准备。法律规定60日的缓冲期,在此期间不允许雇员罢工,也不允许雇主关闭厂房。 在整个调解程序中,受雇于联邦调解服务机构的工作人员作为调解员通过“多边的全方位的接触去寻求共识” 。虽然行政管理机构解决有关劳动法争议方式有所不同,但是基本程序通常都遵照以下做法:
1、法律规定的行政管理机构认定存在可能侵犯劳动权益的事实后,行政机构会介入,并进行调解或者协调。
2、若争议各方不能达成自愿解决或者撤诉,行政机构会为争议各方举行一个听证会,听证会将会依照适用法规所特定的程序进行,争议各方通常可以指派其律师代表出席。听证会的过程亦与劳动仲裁或法庭听证有所类似。
3、听证会结束后,主持机构会签发其行政决定。听证会的法定程序赋予了当事方寻求行政机构内部的行政复议,向法庭申请司法复议与司法强制执行的权利。
(二)非官方争议解决机制。
非官方争议解决机制是基于合同条款约定由非官方机构进行仲裁。美国法院对于诉诸非官方的争议解决机制作出比较严格的规范,对于通过合同方式选择第三方仲裁中涉及放弃通过法院裁决劳动争议的权利的做法持以“谨慎的态度”,明确合同不得约定放弃有关最低工资的劳动权益。 同时,对于仲裁的程序公正性要求、仲裁费用以及仲裁员和法律适用等等都有明确具体的严格的要求。
1、前期听证会。
双方当事人选定仲裁员后,仲裁员会举行一个前期听证会来解决一些事务性议题如日期、场所、速记记录等。这一程序有助于缩小被仲裁的范围、提供并交换各种信息和证据。
2、仲裁听证。
仲裁过程由仲裁员主持听证,双方当事人可以委托代理人进行听证,双方根据具体的举证责任进行顺序举证,并且进行质证,询问证人并对提供的证据和是否符合程序提出反对意见。
3、裁决。
仲裁听证结束之后,双方当事人可以有30-60日的时间递交他们听证会后的材料简报。裁决员依据仲裁双方的协议、参考其他不具法律约束性的仲裁裁决活合同释义原则进行仲裁论证。
四、并购中劳动法律风险的防范
(一)尽职调查。
投资者对于并购目标必须要进行有效的调查,了解目标公司现有的人员情况以及其所负担的福利、养老、保险等计划。现有人员层次结构和预期裁减人员以及所需新近聘任的人员等等。这些都必须委托专业机构进行尽职调查,对目标公司的劳资状况作出详细合理的报告,这样才能给中国企业在并购过程中做好风险管理,避免因为雇佣劳动者的不当措施导致诉讼和人力资源整合不利的问题出现。
(二)合理估计自身实力。
作出尽职调查后,必须有相应的风险评估报告,应当对目标企业现有劳动力所需成本作出基本的判断,根据并购目标可能作出裁员决定或者其他结构性调整需要计算出所需补偿的费用,以及根据现有经济实力和企业发展计划判断能否负担可能发生的巨额费用。
(三)法律文化的有效整合。
企业作为一种以人与人的组合为基础的组织,其生产经营行为必然最终都要人格化, 文化整合在并购整合本身就是重要的一环,但是对于劳动法律风险的防范而言,其意义不仅仅在于并购过程内部影响,他还是中国企业在并购外部环境下的重要风险防范手段。中国企业在美国并购过程,必须关注美国劳动法律保护劳动者的文化根源,比如种族和性别保护,因为民主制度的发展,以及社会普遍关注,导致此类案件会引起相当广泛的关注。企业思维方式不仅仅是经营策略的融合,更是企业社会生活的文化整合,这就包括了适应法律制度所带来的社会环境对企业的影响。
(作者:中国政法大学国际法学院2008级国际经济法专业硕士研究生)
注释:
http://sousuo.mofcom.gov.cn/query/queryDetail.jsp?articleid=20091106604531&query=%E6%B5%B7%E5%A4%96%E5%B9%B6%E8%B4%AD(最后访问日期2009年12月25日).
参见Palmateer v. International Harvester Company (1981), 85 Ill.2d 124, 52 Ill.Dec. 13, 421 N.E.2d 876.
参见雷云:美国禁止就业歧视法律制度研究,重庆大学博士学位论文,2008年。
参见林晓云等编著.美国劳动雇佣法.法律出版社2007年版,第111-112页,第93页,第165页,第162-163,第163-164页,第169-170页.
42 U.S.C.€?2112(a).
参见罗伯特.A.高尔曼:劳动法基本教程-劳工联合与集体谈判,马静、王增森、李妍、刘鹏飞译,中国政法大学出版社2003年版,第1页,第117-126页,,第469-470页.
周剑云.20世纪初美国劳资集体谈判思想初探.河南师范大学学报(哲学社会科学版)2008年第5期.
National Labor Relations Act,29U.S.C.8(4).
参见刘大卫.企业并购种的人力资源整合研究.中国经济出版社2007年版,第2页.
参考文献:
[1]李涤非、颜蓉、罗新宇主编.企业并购实务.上海交通大学出版社,2009年版.
[2]邱尊社.公司并购论. 中国书籍出版社,2007年版.
[3]周剑云. 美国劳资法律制度研究(1887-1947). 中央编译出版社,2009年版.
[4]林晓云等.美国劳动雇佣法. 法律出版社,2007年版.
[5]罗伯特.A.高尔曼. 马静、王增森、李妍等译.劳动法基本教程-劳工联合与集体谈判.中国政法大学出版社, 2003年版.
[6]刘大卫. 企业并购种的人力资源整合研究. 中国经济出版社, 2007年版.
[7]王习农.跨国并购中的企业与政府. 中国经济出版社,2005年版.
[8]William B.Gould IV,A Primer on American Labor Law.the MIT Press Cambridge,Massachusetts, and London,England.second pinting.1987.