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摘 要 从20世纪开始,个别国家为了适应经济一体化的潮流,已经开始进行公司的现代化改革。到21世纪,公司治理的现代化改革呈现了趋同融合的趋势。一元制与二元制不再泾渭分明,二元制的公司治理结构正经历着由独立董事制度带来的突破。不管是被动选择还是主动探路,不可否认的是一元制下的独立董事制度正在给旧有二元制下的监事会制度带来一场革命。鉴于我国已经设立了监事会这一现实,探析独立董事在我国的生存路径显得尤为重要。
关键词 独立董事 监事会 公司治理
中图分类号:F276.6 文献标识码:A
一、简观美国独立董事制度
美国独立董事的确立是在其一元制的公司治理模式的基础上发展起来的。原有“股东会—董事会—经理层”的条状模式,没有像德日那样设立如监事会这样专门的监督机关。集决策和监督于一身的董事会能否真正透明被打上了一个大大的问号。在公众受到一系列财务造假事件带来的创伤之后产生对投资市场的深深怀疑之后,美国不得不对其公司内部监督机制进行重新审视。因此美国选择了在原有的董事会中加入外部董事来加强董事会的监督职能以期待能够完善其公司治理结构。特别是在“安然”、“世通”丑闻事件发生之后,美国更是通过提高独立董事的比例等措施来加强监督,希望能够遏制“财务造假”,重塑广大股东的投资信心。纵观美国独立董事的成型历史,不难发现,其真正成型经历了近60年的时间。经过60年的探索与努力,独立董事显然已经成为美国公司治理结构中非常亮眼的“风景”。尽管美国独立董事并未能实现完美监督的愿望,并且在解决其独立性的问题上出现诸多力不从心之处,但是由于美国有着其特有的股权结构、较完善的资本市场、司法制度、经理人市场等这样的土壤环境的支撑,使得独立董事制度在美国能够生根、发芽。
二、日本、德国引入独立董事的背景
随着经济全球化的浪潮一浪高过一浪,国与国之间的交流也在各个方面开展起来。以最擅长“取各国之精华”的日本为例,其原有的二元制公司治理模式受到了美国独立董事的挑战。日本国内出现了坚持原有的监事会与引入独立董事两种声音的较量,在1993年日本选择了引入独立监事,在一定程度上,不得不说这一举措在考虑与原有治理模式相适应方面是英明的。日本设立独立监事的原意是希望不改变原有框架的基础上,兼收美国独立董事的功效,但可惜收效甚微。21世纪初委员会制度的设立似乎暗示着日本对独立监事“心灰意冷”之下转投独立董事的温馨“怀抱”。
再看德国作为典型二元结构“股东会—监事会—董事会—经理层”的公司治理模式,与我国董事会与监事会并行不同,德国把监事会的位置放在了董事会之上,监事会本身拥有选举并监督董事及经理层这样足够大的权力。可以说,从制度设计上看是合理的。众所周知,德国监事会独具特色的是其职工监事制度体现了“劳资平等”的理念,体现了人力与资本共荣参与公司治理的精神。然而,随着跨国公司的出现,对于国外投资者来说,如果投资于一家经营国际业务的德国上市公司,其监事会代表仅来自德国,会增加管理成本,而通过引入独立董事制度来限制董事改任监事等措施成为了德国的选择,完成公司的现代化改革。
三、我国独立董事的生存之路探析
在面对独立董事时,我国是否经过完整的论证才将独立董事制度加以强行规定不得而知。不能以美国引入独立董事的背景来评测独立董事在中国的功能,正所谓:“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”。从现代国际社会发展的趋势来看,没有绝对的制度设计,只有相对的制度考量。在当前独立董事与监事会并存的环境里,我们只能希冀通过完善二者各自的功能设计且在本着和谐共处的原则下将二者的冲突降至最低。同时,我们当然期待二者能够发挥各自的作用,而不是在原有的“花瓶监事”的基础上又添“花瓶董事”。对此,提出以下两点建议:
(一)以发展的眼光看待独立董事。
总结国内反对引入独立董事的理由有以下几点:
1、我国有着不同于美国高度分散的股权结构,更接近于德国高度集中的股权结构。
2、我国已经有一个专门的监督机构——监事会。把独立董事加进来,可能会造成内部治理结构的混乱。
3、美国的独立董事制度有着健全的资本市场、发达的经理人市场、完善的“股东诉讼制度”等配套制度运行。而在我国,并不具有这些土壤环境,运行起来,会显得势单力薄,阻力重重。
事实上,并不能因为我国与美国股权结构有差就反对引入独立董事,即使是与我国股权结构相似的德国也引入了独立董事制度。“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”。虽然监事会与美国的独立董事制度曾经分别担负着在二元制与一元制下的监督职能,但是创始于美国的独立董事制度在我国可以被赋予新的意义,大可不必照搬。
(二)界定清楚独立董事的地位。
我国的监事会之所以没有发挥出其应有的监督作用,探析其原因,除了与我国监事会立法规定过于原则性,可操作性不强有关,一个很重要的原因是我国的监事会名义上与董事会“平起平坐”,实际上却屈居董事会之下,地位受到了明显折扣待遇。在此背景下,将独立董事的地位置于何处,显得尤为重要。纵观公司发展历程,现代公司区别于古典企业之处在于所有权与经营权的渐渐分离,这种分离使得经营者的权力呈不可小视的扩张,因此对于经营者的监督必须跟上变化的速度。在当前我国股权结构呈现高度集中与高度分散极端化发展的态势下,在中小股东只能通过“用脚投票”苦无诉门的环境里,我们不得不通过加强监督来保护中小股东的合法权益,遏制“内部人控制”的极端膨胀。监事会的地位只能加强,不可削弱。许多人担心独立董事的引入会削弱原本就不“强大”的监事会的地位,如果将独立董事置于监事会之下,不仅可以消除这种疑虑,还能加强监事会的作用。另外,在地位划分清晰的同时,还必须对两者功能设计界定清楚,确定二者的分工以及报告关系。
(三)平衡独立董事的激励与约束机制。
从独立董事的监督任务来看,旨在保护中小股东的利益,也就是说独立董事需要代表广大的中小股东。独立董事们连自己所代表的股东的面可能都没法见到,如何能够激励独立董事恪尽职守,以忠诚的态度完成其历史使命成为一大难题。给付薪酬过少,无法对“理性经济人”以激励;给付薪酬过多,又会使其“独立性”备受质疑。曾经有学者以数学模型来为独立董事薪酬进行设计,其合理性还需论证。毕竟不同企业有着不同的市场背景,对独立董事需求的知识方向和数量也不同,所以不能笼统地加以设定。最佳方式是规定薪酬范围,具体数额由薪酬委员会来设定。目前,独立董事刚刚起步,还不宜将独立董事的薪酬与公司股票期权联系在一起,会极大破坏独立董事的“独立性”,更适宜选择声誉机制作为激励独立董事的办法。既然独立董事也是“理性经济人”,那么就不能以道德标准作为其约束方式,需要设定责任机制。对于违反诚信义务、给公司、股东利益造成损失的独立董事根据不同程度明确规定行政、民事责任。由于独立董事担负着一定的商业风险,可以考虑保险责任机制,但需慎行。
四、结语
伴随着独立董事制度在许多国家的安家落户,美国初创的这一制度已经引起了世界范围内的关注与探寻。经济全球化必然会将各国的公司治理改革紧紧联系在一起,抱着单一、不变的眼光去看待一元制下的独立董事制度也必然会对二元制下的监事会制度带来冲击。作为不同于德国二元制公司治理结构的我国来说,必须充分注意到我国特有的“国有股一股独大”、控制股东持股高度集中与中小股东持股高度分散呈双向极端化发展的现象,注定我们需要走出自己的路。在关乎独立董事与监事会的相互地位方面,必须有清晰的界定。否则,会造成混乱。在引入独立董事的同时加强监事会的监督作用,将独立董事置于监事会之下,有利于二者各司其职。而在平衡独立董事激励与约束机制方面,更需慎重。既要防止激励不夠,使得独立董事成为不折不扣的“花瓶董事”,又要防止约束不足,使得独立董事为所欲为,将“内部人控制”愈演愈烈。
(作者:华东政法大学法律硕士研究生)
参考文献:
[1]梅慎实.现代公司治理结构的规范运作.中国法制出版社.2001.
[2]谢朝斌.独立董事法律制度研究.法律出版社.2004.
[3]罗培新.冷眼看独立董事. 资本市场杂志,2001,(7).
[4]祁晓栋.关于我国引入独立董事制度的若干思考.法制与经济,2008,(2).
[5]周作斌、史卫民.独立董事制度与监事会制度的冲突与协调.当代经济科学,2003,(7).
关键词 独立董事 监事会 公司治理
中图分类号:F276.6 文献标识码:A
一、简观美国独立董事制度
美国独立董事的确立是在其一元制的公司治理模式的基础上发展起来的。原有“股东会—董事会—经理层”的条状模式,没有像德日那样设立如监事会这样专门的监督机关。集决策和监督于一身的董事会能否真正透明被打上了一个大大的问号。在公众受到一系列财务造假事件带来的创伤之后产生对投资市场的深深怀疑之后,美国不得不对其公司内部监督机制进行重新审视。因此美国选择了在原有的董事会中加入外部董事来加强董事会的监督职能以期待能够完善其公司治理结构。特别是在“安然”、“世通”丑闻事件发生之后,美国更是通过提高独立董事的比例等措施来加强监督,希望能够遏制“财务造假”,重塑广大股东的投资信心。纵观美国独立董事的成型历史,不难发现,其真正成型经历了近60年的时间。经过60年的探索与努力,独立董事显然已经成为美国公司治理结构中非常亮眼的“风景”。尽管美国独立董事并未能实现完美监督的愿望,并且在解决其独立性的问题上出现诸多力不从心之处,但是由于美国有着其特有的股权结构、较完善的资本市场、司法制度、经理人市场等这样的土壤环境的支撑,使得独立董事制度在美国能够生根、发芽。
二、日本、德国引入独立董事的背景
随着经济全球化的浪潮一浪高过一浪,国与国之间的交流也在各个方面开展起来。以最擅长“取各国之精华”的日本为例,其原有的二元制公司治理模式受到了美国独立董事的挑战。日本国内出现了坚持原有的监事会与引入独立董事两种声音的较量,在1993年日本选择了引入独立监事,在一定程度上,不得不说这一举措在考虑与原有治理模式相适应方面是英明的。日本设立独立监事的原意是希望不改变原有框架的基础上,兼收美国独立董事的功效,但可惜收效甚微。21世纪初委员会制度的设立似乎暗示着日本对独立监事“心灰意冷”之下转投独立董事的温馨“怀抱”。
再看德国作为典型二元结构“股东会—监事会—董事会—经理层”的公司治理模式,与我国董事会与监事会并行不同,德国把监事会的位置放在了董事会之上,监事会本身拥有选举并监督董事及经理层这样足够大的权力。可以说,从制度设计上看是合理的。众所周知,德国监事会独具特色的是其职工监事制度体现了“劳资平等”的理念,体现了人力与资本共荣参与公司治理的精神。然而,随着跨国公司的出现,对于国外投资者来说,如果投资于一家经营国际业务的德国上市公司,其监事会代表仅来自德国,会增加管理成本,而通过引入独立董事制度来限制董事改任监事等措施成为了德国的选择,完成公司的现代化改革。
三、我国独立董事的生存之路探析
在面对独立董事时,我国是否经过完整的论证才将独立董事制度加以强行规定不得而知。不能以美国引入独立董事的背景来评测独立董事在中国的功能,正所谓:“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”。从现代国际社会发展的趋势来看,没有绝对的制度设计,只有相对的制度考量。在当前独立董事与监事会并存的环境里,我们只能希冀通过完善二者各自的功能设计且在本着和谐共处的原则下将二者的冲突降至最低。同时,我们当然期待二者能够发挥各自的作用,而不是在原有的“花瓶监事”的基础上又添“花瓶董事”。对此,提出以下两点建议:
(一)以发展的眼光看待独立董事。
总结国内反对引入独立董事的理由有以下几点:
1、我国有着不同于美国高度分散的股权结构,更接近于德国高度集中的股权结构。
2、我国已经有一个专门的监督机构——监事会。把独立董事加进来,可能会造成内部治理结构的混乱。
3、美国的独立董事制度有着健全的资本市场、发达的经理人市场、完善的“股东诉讼制度”等配套制度运行。而在我国,并不具有这些土壤环境,运行起来,会显得势单力薄,阻力重重。
事实上,并不能因为我国与美国股权结构有差就反对引入独立董事,即使是与我国股权结构相似的德国也引入了独立董事制度。“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”。虽然监事会与美国的独立董事制度曾经分别担负着在二元制与一元制下的监督职能,但是创始于美国的独立董事制度在我国可以被赋予新的意义,大可不必照搬。
(二)界定清楚独立董事的地位。
我国的监事会之所以没有发挥出其应有的监督作用,探析其原因,除了与我国监事会立法规定过于原则性,可操作性不强有关,一个很重要的原因是我国的监事会名义上与董事会“平起平坐”,实际上却屈居董事会之下,地位受到了明显折扣待遇。在此背景下,将独立董事的地位置于何处,显得尤为重要。纵观公司发展历程,现代公司区别于古典企业之处在于所有权与经营权的渐渐分离,这种分离使得经营者的权力呈不可小视的扩张,因此对于经营者的监督必须跟上变化的速度。在当前我国股权结构呈现高度集中与高度分散极端化发展的态势下,在中小股东只能通过“用脚投票”苦无诉门的环境里,我们不得不通过加强监督来保护中小股东的合法权益,遏制“内部人控制”的极端膨胀。监事会的地位只能加强,不可削弱。许多人担心独立董事的引入会削弱原本就不“强大”的监事会的地位,如果将独立董事置于监事会之下,不仅可以消除这种疑虑,还能加强监事会的作用。另外,在地位划分清晰的同时,还必须对两者功能设计界定清楚,确定二者的分工以及报告关系。
(三)平衡独立董事的激励与约束机制。
从独立董事的监督任务来看,旨在保护中小股东的利益,也就是说独立董事需要代表广大的中小股东。独立董事们连自己所代表的股东的面可能都没法见到,如何能够激励独立董事恪尽职守,以忠诚的态度完成其历史使命成为一大难题。给付薪酬过少,无法对“理性经济人”以激励;给付薪酬过多,又会使其“独立性”备受质疑。曾经有学者以数学模型来为独立董事薪酬进行设计,其合理性还需论证。毕竟不同企业有着不同的市场背景,对独立董事需求的知识方向和数量也不同,所以不能笼统地加以设定。最佳方式是规定薪酬范围,具体数额由薪酬委员会来设定。目前,独立董事刚刚起步,还不宜将独立董事的薪酬与公司股票期权联系在一起,会极大破坏独立董事的“独立性”,更适宜选择声誉机制作为激励独立董事的办法。既然独立董事也是“理性经济人”,那么就不能以道德标准作为其约束方式,需要设定责任机制。对于违反诚信义务、给公司、股东利益造成损失的独立董事根据不同程度明确规定行政、民事责任。由于独立董事担负着一定的商业风险,可以考虑保险责任机制,但需慎行。
四、结语
伴随着独立董事制度在许多国家的安家落户,美国初创的这一制度已经引起了世界范围内的关注与探寻。经济全球化必然会将各国的公司治理改革紧紧联系在一起,抱着单一、不变的眼光去看待一元制下的独立董事制度也必然会对二元制下的监事会制度带来冲击。作为不同于德国二元制公司治理结构的我国来说,必须充分注意到我国特有的“国有股一股独大”、控制股东持股高度集中与中小股东持股高度分散呈双向极端化发展的现象,注定我们需要走出自己的路。在关乎独立董事与监事会的相互地位方面,必须有清晰的界定。否则,会造成混乱。在引入独立董事的同时加强监事会的监督作用,将独立董事置于监事会之下,有利于二者各司其职。而在平衡独立董事激励与约束机制方面,更需慎重。既要防止激励不夠,使得独立董事成为不折不扣的“花瓶董事”,又要防止约束不足,使得独立董事为所欲为,将“内部人控制”愈演愈烈。
(作者:华东政法大学法律硕士研究生)
参考文献:
[1]梅慎实.现代公司治理结构的规范运作.中国法制出版社.2001.
[2]谢朝斌.独立董事法律制度研究.法律出版社.2004.
[3]罗培新.冷眼看独立董事. 资本市场杂志,2001,(7).
[4]祁晓栋.关于我国引入独立董事制度的若干思考.法制与经济,2008,(2).
[5]周作斌、史卫民.独立董事制度与监事会制度的冲突与协调.当代经济科学,2003,(7).