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摘 要：发放商品房宣传资料是开发商宣传楼盘的主要方式，因宣传资料引发的纠纷在实践中大量存在。该类案件的争议焦点往往是该宣传资料内容的法律效力问题。尽管相关司法解释对此进行了特别规定，但在司法实践中对该条款的适用仍然存在诸多争议。因此，笔者拟从中国裁判文书网等网站上搜集相关判决，试图通过对浙江各地法院判决的梳理，探究浙江法院对宣传资料效力认定的裁判思路和处理态度。
关键词：商品房 宣传资料 要约 要约邀请
中图分类号：F724 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）07（a）-062-02
商品房买卖90%以上是以广告形式向社会公开出售的[1]，购房者往往基于开发商在宣传资料中的说明和允诺才签订合同。当购房者认为实际交付的房屋与宣传资料不符时，双方争议主要在于未载入商品房买卖合同的宣传资料内容能否被视为合同内容。
对宣传资料内容效力的规定，主要体现在《中华人民共和國合同法》第15条（下称“《合同法》”）和最高院颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条（下称“《解释》”）规定。《合同法》第15条明确规定，宣传资料原则上属于要约邀请，但宣传资料的内容如符合要约规定，视为要约（参见《中华人民共和国合同法》第十五条）。笔者通过分析《解释》第3条得出，未载入商品房买卖合同的宣传资料内容，如要被视为合同内容，必须同时符合以下三个条件：（1）描述的商品房及相关设施在开发规划范围之中；（2）说明和允诺是具体确定的；（3）对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响（参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件后用法律若干问题的解释》第三条）。该规定对处理相关案件具有重要的指导意义，但有不足之处[2]，以致对该规定的适用存在诸多争议。
通过上述分析，笔者认为争议主要源于对宣传资料内容是否具体确定，对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定是否有重大影响均没有可量化的、明确的标准。因此笔者拟通过对相关公开的裁判文书梳理，探究浙江法院对宣传资料效力认定的裁判思路。
1 对相关裁判文书的研究
1.1 裁判文书的研究方法
考虑到裁判文书的权威性和稳定性，本文检索裁判文书的范围为浙江省内有关商品房宣传资料效力认定的二审和再审判决或裁定。笔者在“中国裁判文书网”“浙江法院公开网”“无讼案例”上搜集相关裁判文书182份。经过筛选，排除了71份争议焦点与宣传资料的效力问题无关的裁判文书，其后笔者对111份裁判文书进行归纳形成21个裁判要旨（囿于篇幅限制未列入）。需要说明的以下几点。
（1）囿于部分判决和裁定不在网上公布，本文选取的判决和裁定无法涵盖浙江省法院有关商品房宣传资料效力认定的所有案件；（2）囿于调解书不在网上公布，故本文无法涵盖调解结案的案件；（3）部分案件属于案情及裁判结果较为相似的集体诉讼，故笔者将该类案件的判决总结为一个裁判要旨。统计分析时作为一个计数单位进行分析。
1.2 111个案例情况概述
从分布地区上看，杭州市有30个，嘉兴市有6个，宁波市有16个，温州市有3个，湖州市有5个，台州市有47个（大部分为集体诉讼），绍兴市有4个，具有一定广泛的地域代表性。
从分布年份上看，前述案例的审理时间在2009—2016年之间，可借以观察到近8年来浙江各地法院对宣传资料的认定态度的区别以及总体的倾向性。归纳出的21个裁判要旨中，仅4个裁判要旨认定宣传资料构成要约，所占比例约为19%；相比之下，有17个裁判要旨认定宣传资料不构成要约，所占比例约为81%。
从上述可以看出，浙江省各地法院对宣传资料的效力认定问题，总体上保持一个谨慎的态度，一般将宣传资料视为要约邀请，被视为要约作为例外。
2 对法院考量依据和援用情况统计分析
沿着上述研究思路，笔者通过分析裁判要旨总结出，法院一般从以下五个方面来认定宣传资料的效力。
（1）是否针对开发规划范围内的房屋及相关设施。首先明确宣传资料对规划范围外的周围环境的渲染、描述等应予以除外[2]；（2）是否具体确定。具体确定要求说明和允诺不是抽象的、笼统，且不存在不同解释的可能；（3）对合同订立及房屋价格确定是否有重大影响。如何界定是否有重大影响是审判实践中法官需要根据具体的事实和证据加以认定的问题；（4）遵循举证责任的规则。如果购房者不能证明宣传资料满足上述构成要件，则应承担举证不能的不利后果；（5）是否排除自身构成要约。很多开发商不仅在宣传资料中明确图片与文字不构成要约，还在购房合同和补充协议中约定宣传资料仅作为参考，属于要约邀请。
那法院主要是从哪些方面来否定宣传资料构成要约的呢？为研究该问题，笔者从法院认定不构成要约的裁判要旨中统计出上述考量依据的援用次数和援用比例。其中，“针对开发规划范围外的说明和允诺”援用了8次，比例为20%；“不具体确定”援用了11次，比例为27.5%；“难以认定对合同订立及房屋价格确定有重大影响”援用了7次，比例为17.5%；“举证责任的规则”援用了6次，比例为15%；“明确排除自身构成要约”援用了8次，比例为20%。
3 对如何认定宣传资料的效力之思考
接下来笔者将逐一论述各个司法考量依据，并结合21个裁判要旨的共性和个性，尝试总结出浙江法院对宣传资料效力的认定思路。
3.1 如何认定说明和允诺构成具体确定
最高院民一庭编著的《商品房买卖合同司法解释问答》中指出，要审查其说明是否有清楚明白的具体内容和事项，允诺是否有明确的标准和肯定的含义，要注意结合具体的事实加以认定[4]。笔者将上述判例汇总后分析，发现浙江各地法院在裁判思路有以下共识。
（1）如宣传资料的表述没有具体到可以衡量的标准，一般难以认定为具体确定；例如：有的法院认为宣传资料描述的“超大游泳池、五星级会所”均无明确具体的衡量标准，故该项宣传内容不足以构成合同要约（详见温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第1330号判决书）。 （2）宣传资料中如无具体的建设面积、时间、方位、结构、型号等数字标注或文字描述的，一般难以认定为具体确定；例如：有的法院认为宣传资料仅概括称国际新能源市场分两期，无具体的开发建设时间、方位、结构、面积等，不符合“说明和允诺应具体确定”的条件（详见嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第256号判决书）。
（3）宣传资料如采用“约”“近”“预计”等表述，一般难以认定为具体确定；例如：有的法院认为宣传资料用了“约”“近”等字样，该说明和允诺并不具体确定（详见宁波市中级人民法院（2008）甬民二（一）终第36号判决书）。
从上述三点裁判共识总结中，可以看出大多数浙江法院对具体确定的标准是要求较高的，只有模糊的描述是很难获得法院的支持。如“贵族品质”“轻奢风格”等模糊的描述，只能被视为要约邀请；对层高、绿化面积等作出了详细描述，如“绿化面积X平方米”则很可能被认定为具体确定。
3.2 排除宣传资料构成要约条款的效力
上述案例中，有的开发商在宣传资料中明确其中的图片和文字不构成要约，有的开发商在购房合同和补充协议中明确宣传资料为要约邀请，试图借此排除宣传资料构成要约的适用。在归纳的21个裁判要旨中，8个裁判要旨在判决书中引述此类条款作为否定宣传资料构成要约的裁判依据，由此可见此类条款是有实际效果的。
此外，有的购房者主张该类条款构成格式条款并请求法院判定该类条款无效，但未获得法院的支持。例如：有的法院认为，相关合同条款并不存在免除自己责任、加重对方责任或排除对方主要权利之情形，相关条款亦已通过加粗、加黑处理提醒原告注意，故对购房者认为相关条款系无效的格式条款的主张，不予支持（详见宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二终字第725号判决书）。综上所述，排除宣传资料构成要约条款能得到部分法院的支持。
3.3 对合同订立及房屋价格确定是否有重大影响的认定
对“合同订立及房屋价格确定有重大影响”的认定没有一个明确的标准，故只能由法官依据具体的事实和证据自由裁量。浙江各地法院要求购房者提供充分的证明，除非特别明确的情形，难以認定某项因素对合同订立及房屋价格确定具有重大影响。例如：有的法院认为，喷泉水景并非为满足买受人购房的特定心理需求或者购房目的，一般而言，是否建有喷泉水景并不会影响到买受人购房与否的决策（详见湖州市中级人民法院（2015）浙湖民终字第457号判决书）。
3.4 对是否属于开发规划范围内的房屋及相关设施的认定
解决该问题的关键是如何理解开发规划范围和相关设施。开发规划范围可以规划局批准的规划设计图纸为准。至于相关设施，应当包括基础设施和配套设施，前者包括供暖、供电、供水、小区内景观和道路、停车场等。后者则包括商品房规划范围内的配套设施，如商业、服务业、医疗、教育和公共交通等配套设施。
上述案例中，许多宣传资料包含对商品房周围设施及环境的宣传，而部分设施是在开发规划范围外的，例如地铁、学校、医院等。浙江各地法院一般认为宣传资料对在开发规划范围外的房屋及相关设施所作的说明和允诺只能认定为要约邀请，无法视为合同内容。
综上所述，浙江各地法院裁判谨慎严格，思路大致是，让购房者对宣传资料符合《解释》第3条的构成条件承担的证明责任，再看宣传资料及商品房买卖合同（包括补充协议）有无明确排除宣传资料构成要约的文字说明，一般在无上述文字说明且宣传资料符合《解释》第3条的构成条件，才可能认定宣传资料构成要约。
参考文献
[1] 最高人民法院民事审判第一庭.关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社， 2003.
[2] 隋彭生.论要约邀请的效力及容纳规则[J].政法论坛，2004（1）.
[3] 韩延斌.关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用[J].法律适用，2003（6）.
[4] 最高人民法院民事审判第一庭.商品房买卖合同司法解释问答[M].北京：法律出版社，2003.
关键词：商品房 宣传资料 要约 要约邀请
中图分类号：F724 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）07（a）-062-02
商品房买卖90%以上是以广告形式向社会公开出售的[1]，购房者往往基于开发商在宣传资料中的说明和允诺才签订合同。当购房者认为实际交付的房屋与宣传资料不符时，双方争议主要在于未载入商品房买卖合同的宣传资料内容能否被视为合同内容。
对宣传资料内容效力的规定，主要体现在《中华人民共和國合同法》第15条（下称“《合同法》”）和最高院颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条（下称“《解释》”）规定。《合同法》第15条明确规定，宣传资料原则上属于要约邀请，但宣传资料的内容如符合要约规定，视为要约（参见《中华人民共和国合同法》第十五条）。笔者通过分析《解释》第3条得出，未载入商品房买卖合同的宣传资料内容，如要被视为合同内容，必须同时符合以下三个条件：（1）描述的商品房及相关设施在开发规划范围之中；（2）说明和允诺是具体确定的；（3）对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响（参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件后用法律若干问题的解释》第三条）。该规定对处理相关案件具有重要的指导意义，但有不足之处[2]，以致对该规定的适用存在诸多争议。
通过上述分析，笔者认为争议主要源于对宣传资料内容是否具体确定，对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定是否有重大影响均没有可量化的、明确的标准。因此笔者拟通过对相关公开的裁判文书梳理，探究浙江法院对宣传资料效力认定的裁判思路。
1 对相关裁判文书的研究
1.1 裁判文书的研究方法
考虑到裁判文书的权威性和稳定性，本文检索裁判文书的范围为浙江省内有关商品房宣传资料效力认定的二审和再审判决或裁定。笔者在“中国裁判文书网”“浙江法院公开网”“无讼案例”上搜集相关裁判文书182份。经过筛选，排除了71份争议焦点与宣传资料的效力问题无关的裁判文书，其后笔者对111份裁判文书进行归纳形成21个裁判要旨（囿于篇幅限制未列入）。需要说明的以下几点。
（1）囿于部分判决和裁定不在网上公布，本文选取的判决和裁定无法涵盖浙江省法院有关商品房宣传资料效力认定的所有案件；（2）囿于调解书不在网上公布，故本文无法涵盖调解结案的案件；（3）部分案件属于案情及裁判结果较为相似的集体诉讼，故笔者将该类案件的判决总结为一个裁判要旨。统计分析时作为一个计数单位进行分析。
1.2 111个案例情况概述
从分布地区上看，杭州市有30个，嘉兴市有6个，宁波市有16个，温州市有3个，湖州市有5个，台州市有47个（大部分为集体诉讼），绍兴市有4个，具有一定广泛的地域代表性。
从分布年份上看，前述案例的审理时间在2009—2016年之间，可借以观察到近8年来浙江各地法院对宣传资料的认定态度的区别以及总体的倾向性。归纳出的21个裁判要旨中，仅4个裁判要旨认定宣传资料构成要约，所占比例约为19%；相比之下，有17个裁判要旨认定宣传资料不构成要约，所占比例约为81%。
从上述可以看出，浙江省各地法院对宣传资料的效力认定问题，总体上保持一个谨慎的态度，一般将宣传资料视为要约邀请，被视为要约作为例外。
2 对法院考量依据和援用情况统计分析
沿着上述研究思路，笔者通过分析裁判要旨总结出，法院一般从以下五个方面来认定宣传资料的效力。
（1）是否针对开发规划范围内的房屋及相关设施。首先明确宣传资料对规划范围外的周围环境的渲染、描述等应予以除外[2]；（2）是否具体确定。具体确定要求说明和允诺不是抽象的、笼统，且不存在不同解释的可能；（3）对合同订立及房屋价格确定是否有重大影响。如何界定是否有重大影响是审判实践中法官需要根据具体的事实和证据加以认定的问题；（4）遵循举证责任的规则。如果购房者不能证明宣传资料满足上述构成要件，则应承担举证不能的不利后果；（5）是否排除自身构成要约。很多开发商不仅在宣传资料中明确图片与文字不构成要约，还在购房合同和补充协议中约定宣传资料仅作为参考，属于要约邀请。
那法院主要是从哪些方面来否定宣传资料构成要约的呢？为研究该问题，笔者从法院认定不构成要约的裁判要旨中统计出上述考量依据的援用次数和援用比例。其中，“针对开发规划范围外的说明和允诺”援用了8次，比例为20%；“不具体确定”援用了11次，比例为27.5%；“难以认定对合同订立及房屋价格确定有重大影响”援用了7次，比例为17.5%；“举证责任的规则”援用了6次，比例为15%；“明确排除自身构成要约”援用了8次，比例为20%。
3 对如何认定宣传资料的效力之思考
接下来笔者将逐一论述各个司法考量依据，并结合21个裁判要旨的共性和个性，尝试总结出浙江法院对宣传资料效力的认定思路。
3.1 如何认定说明和允诺构成具体确定
最高院民一庭编著的《商品房买卖合同司法解释问答》中指出，要审查其说明是否有清楚明白的具体内容和事项，允诺是否有明确的标准和肯定的含义，要注意结合具体的事实加以认定[4]。笔者将上述判例汇总后分析，发现浙江各地法院在裁判思路有以下共识。
（1）如宣传资料的表述没有具体到可以衡量的标准，一般难以认定为具体确定；例如：有的法院认为宣传资料描述的“超大游泳池、五星级会所”均无明确具体的衡量标准，故该项宣传内容不足以构成合同要约（详见温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第1330号判决书）。 （2）宣传资料中如无具体的建设面积、时间、方位、结构、型号等数字标注或文字描述的，一般难以认定为具体确定；例如：有的法院认为宣传资料仅概括称国际新能源市场分两期，无具体的开发建设时间、方位、结构、面积等，不符合“说明和允诺应具体确定”的条件（详见嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第256号判决书）。
（3）宣传资料如采用“约”“近”“预计”等表述，一般难以认定为具体确定；例如：有的法院认为宣传资料用了“约”“近”等字样，该说明和允诺并不具体确定（详见宁波市中级人民法院（2008）甬民二（一）终第36号判决书）。
从上述三点裁判共识总结中，可以看出大多数浙江法院对具体确定的标准是要求较高的，只有模糊的描述是很难获得法院的支持。如“贵族品质”“轻奢风格”等模糊的描述，只能被视为要约邀请；对层高、绿化面积等作出了详细描述，如“绿化面积X平方米”则很可能被认定为具体确定。
3.2 排除宣传资料构成要约条款的效力
上述案例中，有的开发商在宣传资料中明确其中的图片和文字不构成要约，有的开发商在购房合同和补充协议中明确宣传资料为要约邀请，试图借此排除宣传资料构成要约的适用。在归纳的21个裁判要旨中，8个裁判要旨在判决书中引述此类条款作为否定宣传资料构成要约的裁判依据，由此可见此类条款是有实际效果的。
此外，有的购房者主张该类条款构成格式条款并请求法院判定该类条款无效，但未获得法院的支持。例如：有的法院认为，相关合同条款并不存在免除自己责任、加重对方责任或排除对方主要权利之情形，相关条款亦已通过加粗、加黑处理提醒原告注意，故对购房者认为相关条款系无效的格式条款的主张，不予支持（详见宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二终字第725号判决书）。综上所述，排除宣传资料构成要约条款能得到部分法院的支持。
3.3 对合同订立及房屋价格确定是否有重大影响的认定
对“合同订立及房屋价格确定有重大影响”的认定没有一个明确的标准，故只能由法官依据具体的事实和证据自由裁量。浙江各地法院要求购房者提供充分的证明，除非特别明确的情形，难以認定某项因素对合同订立及房屋价格确定具有重大影响。例如：有的法院认为，喷泉水景并非为满足买受人购房的特定心理需求或者购房目的，一般而言，是否建有喷泉水景并不会影响到买受人购房与否的决策（详见湖州市中级人民法院（2015）浙湖民终字第457号判决书）。
3.4 对是否属于开发规划范围内的房屋及相关设施的认定
解决该问题的关键是如何理解开发规划范围和相关设施。开发规划范围可以规划局批准的规划设计图纸为准。至于相关设施，应当包括基础设施和配套设施，前者包括供暖、供电、供水、小区内景观和道路、停车场等。后者则包括商品房规划范围内的配套设施，如商业、服务业、医疗、教育和公共交通等配套设施。
上述案例中，许多宣传资料包含对商品房周围设施及环境的宣传，而部分设施是在开发规划范围外的，例如地铁、学校、医院等。浙江各地法院一般认为宣传资料对在开发规划范围外的房屋及相关设施所作的说明和允诺只能认定为要约邀请，无法视为合同内容。
综上所述，浙江各地法院裁判谨慎严格，思路大致是，让购房者对宣传资料符合《解释》第3条的构成条件承担的证明责任，再看宣传资料及商品房买卖合同（包括补充协议）有无明确排除宣传资料构成要约的文字说明，一般在无上述文字说明且宣传资料符合《解释》第3条的构成条件，才可能认定宣传资料构成要约。
参考文献
[1] 最高人民法院民事审判第一庭.关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社， 2003.
[2] 隋彭生.论要约邀请的效力及容纳规则[J].政法论坛，2004（1）.
[3] 韩延斌.关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用[J].法律适用，2003（6）.
[4] 最高人民法院民事审判第一庭.商品房买卖合同司法解释问答[M].北京：法律出版社，2003.