论文部分内容阅读
摘要：在工程建设项目施工招标过程中，业主出于工程质量控制、项目价值提升等考量，往往希望在招标文件中指定一些主要材料、设备的品牌和型号。但《招标投标法》及其实施条例规定，招标人不得限定或指定特定品牌，限制或排斥潜在投标人。招标人在招标文件中指定承包人提供特定品牌设备是否有效？招标人如何確定品牌，实现控制工程质量、提升工程品质的目标？笔者拟通过本文对该两个问题进行论述。
关键词： 招标文件 指定品牌 效力 措施
前言：在工程建设项目施工招标过程中，业主出于质量控制、价值提升等考量，往往希望在招标文件中指定一些主要材料、设备的品牌和型号。但是，由于一些工程建设项目的业主操作不当，并未能实现预定目标，甚至有些业主还因为在招标文件中指定品牌，额外支付了调增费用。笔者拟通过本文对业主在招标文件中指定品牌行为的法律效力进行分析，对业主如何确定品牌，进而实现控制质量、提升价值的目标提出解决办法。
一、工程施工项目招标文件指定品牌的效力
一种观点认为，《招标投标法》第十八条第二款规定，招标人不得以不合理条件限制或排斥潜在投标人。《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（五）项规定，限定或指定特定的品牌属于以不合理条件限制或排斥潜在投标人的行为。招标人在招标文件中指定特定品牌设备违反了前述强制性规定，应为无效。
另一种观点认为，《招标投标法》第五十一条是招标人违反该法第十八条的法律责任规定，并未规定该行为无效。故《招标投标法》及其实施条例中禁止招标人指定品牌的规定为管理性强制性规定，招标人在招标文件中指定特定品牌设备应为有效。
还有观点认为，应区分工程施工项目是否属于必须招标投标范围，若属于必须招标投标范围，招标人在招标文件中指定特定品牌设备应为无效;反之，招标人在招标文件中指定特定品牌设备应为有效。
笔者认为，无论工程施工项目是否属于必须招标范围，招标人在招标文件中指定特定品牌设备均应为无效。首先，《民法典》第一百五三条规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院九民会纪要》第30条规定，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，均应认定为“效力性强制性规定”。那么招标人指定品牌，就是从某些程度上限制、排斥了其他的潜在投标人，违反了招标投标活动的公平、公正原则，不利于公平竞争，且破坏了招标投标活动的市场秩序。故《招标投标法》及其实施条例中禁止招标人指定品牌的规定，应为效力性强制性规定。其次，《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，应适用该法。据此，无论工程施工项目是否属于必须招标范围，一旦业主采用招投标方式确定承包人，其行为应受到《招标投标法》及其实施条例的规制。故，无论工程施工项目是否属于必须招标范围，招标人在招标文件中指定特定品牌设备均应为无效。四川省阆中市人民法院（2021）川1381民初679号案件中，法院亦持该观点。
二、工程施工项目招标人确定品牌，实现质量控制、价值提升的合法途径
招标本质上属于一种采购方式①。虽《招标投标法》及其实施条例禁止招标人指定或限定品牌，但并未禁止招标人对拟采购标的适度行使选择权。笔者认为，招标人在保障投标人选择权的前提下，可以通过在招标文件中列举推荐品牌、指定品牌范围或参照拟采购的品牌的主要参数、指标拟定设备要求等方式，实现质量控制、价值提升的目标。
（一）在招标文件中参照拟采购品牌设备的主要参数、指标拟定设备要求
《工程建设项目施工招标投标办法》第二十六条规定，如果必须引用某一生产供应者的技术标准才能准确或清楚的说明拟招标项目的技术标准时，应当在参照后面加上“或相当于”的字样，故招标人可以在招标文件中参照拟采购品牌设备的主要参数、指标拟定设备要求等。需要注意的是，引用的技术参数在市场上需要具备可选择性②。专利技术具有绝对的排他性，招标人在拟定技术参数、指标时不能包含特定生产厂商的专利技术。
（二）在招标文件中列举推荐品牌或指定品牌范围
《招标投标法》及其实施条例虽禁止限定或指定特定的品牌，但并未禁止推荐品牌、指定品牌范围。招标人在招标文件中对工程所需设备、材料推荐品牌或指定一定范围内的品牌，为其合理权利之行使，故招标人可以在招标文件中，列举拟采购设备的推荐品牌或指定品牌范围。在安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11行终94号案件、广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06民终4663号案件中，法院亦持该观点。
三、结束语
综上，招标人在招标文件中指定特定品牌设备应为无效，但招标人可以通过在招标文件中列举推荐品牌、指定品牌范围或参照拟采购品牌的主要参数、指标拟定设备要求等方式，实现控制工程质量、提升工程品质的目标。
参考文献
①《招标投标法律实务：问题解答与实战案例评析》徐新河、王慧贞、姜小洁编著，法律出版社2019年10月第1版第1页。
②《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著，中国计划出版社2012年6月第1版第88页。
③熊靓. 关于工程招投标中的法律问题研究[J]. 商业故事， 2016， 01（1）：81-82.
④陈碰有， 林锋， 张薇，等. 工程招投标中存在的主要法律问题及对策[J]. 环球市场， 2017， 000（030）：309.
⑤任小燕， 梅岩， 李铁栋. 工程招投标中存在的主要法律问题探究[J]. 法制与社会， 2018， 000（015）：51-52.
⑥白如银. 招标文件"倾向性"的认定与防范[J]. 中国招标， 2014（15）：13-16.
⑦钱秋霞. 关于合理低价中标工程施工中存在问题的探讨[J]. 2021（2011-33）：130-130.
⑧张耀华. 投标文件中签字盖章的法律意义及其效力[J]. 招标采购管理， 2018， 74（10）：67-68.
⑨李金升. 招标代理机构签收不符合招标文件密封要求的投标文件的法律后果分析——以某物业管理服务招标项目为例[J]. 招标与投标， 2019， 007（007）：26-29.
⑩朱志平. 招标文件编制过程中的法律风险及其防控[J]. 企业改革与管理， 2019， 000（014）：215-216.
关键词： 招标文件 指定品牌 效力 措施
前言：在工程建设项目施工招标过程中，业主出于质量控制、价值提升等考量，往往希望在招标文件中指定一些主要材料、设备的品牌和型号。但是，由于一些工程建设项目的业主操作不当，并未能实现预定目标，甚至有些业主还因为在招标文件中指定品牌，额外支付了调增费用。笔者拟通过本文对业主在招标文件中指定品牌行为的法律效力进行分析，对业主如何确定品牌，进而实现控制质量、提升价值的目标提出解决办法。
一、工程施工项目招标文件指定品牌的效力
一种观点认为，《招标投标法》第十八条第二款规定，招标人不得以不合理条件限制或排斥潜在投标人。《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（五）项规定，限定或指定特定的品牌属于以不合理条件限制或排斥潜在投标人的行为。招标人在招标文件中指定特定品牌设备违反了前述强制性规定，应为无效。
另一种观点认为，《招标投标法》第五十一条是招标人违反该法第十八条的法律责任规定，并未规定该行为无效。故《招标投标法》及其实施条例中禁止招标人指定品牌的规定为管理性强制性规定，招标人在招标文件中指定特定品牌设备应为有效。
还有观点认为，应区分工程施工项目是否属于必须招标投标范围，若属于必须招标投标范围，招标人在招标文件中指定特定品牌设备应为无效;反之，招标人在招标文件中指定特定品牌设备应为有效。
笔者认为，无论工程施工项目是否属于必须招标范围，招标人在招标文件中指定特定品牌设备均应为无效。首先，《民法典》第一百五三条规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院九民会纪要》第30条规定，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，均应认定为“效力性强制性规定”。那么招标人指定品牌，就是从某些程度上限制、排斥了其他的潜在投标人，违反了招标投标活动的公平、公正原则，不利于公平竞争，且破坏了招标投标活动的市场秩序。故《招标投标法》及其实施条例中禁止招标人指定品牌的规定，应为效力性强制性规定。其次，《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，应适用该法。据此，无论工程施工项目是否属于必须招标范围，一旦业主采用招投标方式确定承包人，其行为应受到《招标投标法》及其实施条例的规制。故，无论工程施工项目是否属于必须招标范围，招标人在招标文件中指定特定品牌设备均应为无效。四川省阆中市人民法院（2021）川1381民初679号案件中，法院亦持该观点。
二、工程施工项目招标人确定品牌，实现质量控制、价值提升的合法途径
招标本质上属于一种采购方式①。虽《招标投标法》及其实施条例禁止招标人指定或限定品牌，但并未禁止招标人对拟采购标的适度行使选择权。笔者认为，招标人在保障投标人选择权的前提下，可以通过在招标文件中列举推荐品牌、指定品牌范围或参照拟采购的品牌的主要参数、指标拟定设备要求等方式，实现质量控制、价值提升的目标。
（一）在招标文件中参照拟采购品牌设备的主要参数、指标拟定设备要求
《工程建设项目施工招标投标办法》第二十六条规定，如果必须引用某一生产供应者的技术标准才能准确或清楚的说明拟招标项目的技术标准时，应当在参照后面加上“或相当于”的字样，故招标人可以在招标文件中参照拟采购品牌设备的主要参数、指标拟定设备要求等。需要注意的是，引用的技术参数在市场上需要具备可选择性②。专利技术具有绝对的排他性，招标人在拟定技术参数、指标时不能包含特定生产厂商的专利技术。
（二）在招标文件中列举推荐品牌或指定品牌范围
《招标投标法》及其实施条例虽禁止限定或指定特定的品牌，但并未禁止推荐品牌、指定品牌范围。招标人在招标文件中对工程所需设备、材料推荐品牌或指定一定范围内的品牌，为其合理权利之行使，故招标人可以在招标文件中，列举拟采购设备的推荐品牌或指定品牌范围。在安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11行终94号案件、广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06民终4663号案件中，法院亦持该观点。
三、结束语
综上，招标人在招标文件中指定特定品牌设备应为无效，但招标人可以通过在招标文件中列举推荐品牌、指定品牌范围或参照拟采购品牌的主要参数、指标拟定设备要求等方式，实现控制工程质量、提升工程品质的目标。
参考文献
①《招标投标法律实务：问题解答与实战案例评析》徐新河、王慧贞、姜小洁编著，法律出版社2019年10月第1版第1页。
②《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著，中国计划出版社2012年6月第1版第88页。
③熊靓. 关于工程招投标中的法律问题研究[J]. 商业故事， 2016， 01（1）：81-82.
④陈碰有， 林锋， 张薇，等. 工程招投标中存在的主要法律问题及对策[J]. 环球市场， 2017， 000（030）：309.
⑤任小燕， 梅岩， 李铁栋. 工程招投标中存在的主要法律问题探究[J]. 法制与社会， 2018， 000（015）：51-52.
⑥白如银. 招标文件"倾向性"的认定与防范[J]. 中国招标， 2014（15）：13-16.
⑦钱秋霞. 关于合理低价中标工程施工中存在问题的探讨[J]. 2021（2011-33）：130-130.
⑧张耀华. 投标文件中签字盖章的法律意义及其效力[J]. 招标采购管理， 2018， 74（10）：67-68.
⑨李金升. 招标代理机构签收不符合招标文件密封要求的投标文件的法律后果分析——以某物业管理服务招标项目为例[J]. 招标与投标， 2019， 007（007）：26-29.
⑩朱志平. 招标文件编制过程中的法律风险及其防控[J]. 企业改革与管理， 2019， 000（014）：215-216.