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一直以来，商法学界对未成年人是否能够成为企业股东存在着争议，而通过发起设立公司是取得企业法人资格的基本途径之一，相较于未成年人能否通过其它方式途径获得企业股东资格而言，未成年人能否通过发起设立公司取得法人资格显得尤为复杂，本文试图通过对公司发起设立所需能力的阐释，比较未成年人行为能力的特性，分析其作为公司设立发起人所存在的各种法律风险，以此作为判断未成年人能否作为企业股东的基础。
未成年人设立公司 法律责任
发起人
理论和实务界对于未成年人能否担任股东存在争议的主要原因并不是主体的不适格，而是不能妥善解决确认未成年人的股东地位后存在的一系列问题，而设立公司是取得股东资格的基本途径之一，有关未成年人能否通过设立公司取得股东资格，一直存在着争议，要解答这一问题，首先应当对未成年人在设立公司的过程中可能存在的风险进行分析，以期对该问题作出合理的解答。
普通主体担任发起人所需的能力
公司设立的主体是发起人，发起人就是先行出资、筹建公司，并对公司设立承担相应责任的自然人、法人和国有资产监管机构等。发起人在公司设立的过程中，对内执行公司设立的业务，对外代表正在设立中的公司，不仅所处的地位重要，而且所起的作用也十分重大。设立公司是一种法律行为，需要严格履行法定的条件与相应的程序，否则就无法达到预期的法律后果。公司设立必须提供相应的申请和文件，采用书面形式，因而公司的设立属于要式法律行为。公司的设立是一系列法律行为的总称，包括：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事监事、申请设立登记、募集股份、出资认购股份、缴纳认股款、召开公司创立大会、申请设立登记等。这一系列法律行为对发起人行为能力的要求很高，未成年人对这些事项不能很好的理解以保护自己的权益。
未成年人担任发起人的特殊性
如果由未成年人充任公司的发起人，应当由未成年人的法定代理人代其行使权利。问题是，法定代理人能当然代理未成年人发起设立公司的行为吗？要解答这一问题，首先应当理解发起人设立公司行为的实质。在我国公司法上，设立公司的行为实质上包含了两方面内容：一是有关投资方面的行为；二是代表设立中公司执行公司事务方面的行为。这两种行为的法律属性不同，对行为能力的要求及其行为的法律后果也不一样，对未成年人代理的具体要求也会有所差别。
在发起人行为中有关投资方面行为的性质，与其他一般的投资行为没有质的区别，实质上都是一种购买股份的交易行为，是行为人处分自己财产的行为。只要代理行为有利于未成年人的利益，法定代理人应当有权代理未成年人进行投资方面的行为。
作为未成年人的法定代理人，虽然可以代理未成年人进行投资方面的行为，但是却不能当然代理未成年人进行创立公司方面的行为。这是因为后者在行为内容上与前者不同，因而其代理关系的基础也不同：法定代理人代理未成年人进行投资行为，是基于法定的监护职能，其行为是代表未成年人个人意志的行为，并以维护未成年人个人利益为目的，其代理行为具有监护制度和法定代理制度的法理基础。但是在设立公司行为中，发起人创建公司的行为既要代表设立中的公司意志，這涉及设立中公司的集体利益，又要与他人进行交易活动而涉及他人权利的实现。代表设立中公司进行的公司创建行为，不能只是某一未成年发起人的意志体现，应当是全体发起人共同意志的体现，是设立中公司的意思表示。可见，未成年人的法定代理人没有当然代理全体发起人进行设立公司行为的法理依据，未成年人监护人的法定代理原理不适用于设立中公司事务执行的情形。当然，如果其他发起人同意并授权未成年人的法定代理人进行设立公司的发起行为，则形成了一种新的委托代理关系，应当予以认可。
公司未设立时未成年人的责任承担方式
发起人在公司设立过程中需要为一系列设立行为，但是因为某些原因导致公司不能成立时，公司登记机关拒绝颁发公司营业执照。此时设立中的公司没有独立的法人地位，不具有相应权利能力和行为能力。因此，在公司不能成立时，设立行为所产生的民事责任由发起人承担。
有限责任公司的设立人因公司不能成立，而需要对设立所产生的债务、费用对外承担连带责任，设立人内部可以依照设立协议进行分担；股份有限公司的发起人因为公司不能成立而需要承担的民事责任，依照《公司法》第95条的规定，主要体现为以下两个方面：第一，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；第二，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。总之，无论是有限责任公司还是股份有限公司的设立，公司不能成立时，因为设立行为所产生的债务、费用，由设立人依法承担连带责任。
未成年人主动设立公司或是由其法定代理人代理设立公司，其本意绝不希望公司设立失败。当出现公司设立不能的情形时，依据公司法的相关规定，发起人需要对设立行为产生的法律后果承担无限连带责任。这对未成年人来说，这一法律后果已超出了其行为能力范围，无限连带责任的后果过于沉重。
综上所述，对于未成年人设立公司的投资行为，无论是其他发起人还是未成年人的法定代理人都应当慎重对待这一行为，因为未成年人没有保护自己的能力，其法定代理人与未成年人在本质上仍是两个利益主体，投资的风险最终还是由未成年人承受的。因此，为了保护来成年人的利益，相关监督管理部门不应当鼓励未成年人以设立公司的方式取得股东资格，既要防止其他成年人对未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定代理人对未成年人利益的侵害，使未成年人避免来自最亲近的人的伤害。
[1] 王国珍.网络素养教育视角下的未成年人网瘾防治机制探究[J].新闻与传播研究，2013.
[2] 姚兵.未成年人犯罪生成中的网络作用机制探讨[J].公民与法：法学版，2012.
[3] 陈嫡，罗玉明.未成年人违法犯罪行为防范——构建学校与社区联动机制的研究[J].江西社会科学，2011.
未成年人设立公司 法律责任
发起人
理论和实务界对于未成年人能否担任股东存在争议的主要原因并不是主体的不适格，而是不能妥善解决确认未成年人的股东地位后存在的一系列问题，而设立公司是取得股东资格的基本途径之一，有关未成年人能否通过设立公司取得股东资格，一直存在着争议，要解答这一问题，首先应当对未成年人在设立公司的过程中可能存在的风险进行分析，以期对该问题作出合理的解答。
普通主体担任发起人所需的能力
公司设立的主体是发起人，发起人就是先行出资、筹建公司，并对公司设立承担相应责任的自然人、法人和国有资产监管机构等。发起人在公司设立的过程中，对内执行公司设立的业务，对外代表正在设立中的公司，不仅所处的地位重要，而且所起的作用也十分重大。设立公司是一种法律行为，需要严格履行法定的条件与相应的程序，否则就无法达到预期的法律后果。公司设立必须提供相应的申请和文件，采用书面形式，因而公司的设立属于要式法律行为。公司的设立是一系列法律行为的总称，包括：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事监事、申请设立登记、募集股份、出资认购股份、缴纳认股款、召开公司创立大会、申请设立登记等。这一系列法律行为对发起人行为能力的要求很高，未成年人对这些事项不能很好的理解以保护自己的权益。
未成年人担任发起人的特殊性
如果由未成年人充任公司的发起人，应当由未成年人的法定代理人代其行使权利。问题是，法定代理人能当然代理未成年人发起设立公司的行为吗？要解答这一问题，首先应当理解发起人设立公司行为的实质。在我国公司法上，设立公司的行为实质上包含了两方面内容：一是有关投资方面的行为；二是代表设立中公司执行公司事务方面的行为。这两种行为的法律属性不同，对行为能力的要求及其行为的法律后果也不一样，对未成年人代理的具体要求也会有所差别。
在发起人行为中有关投资方面行为的性质，与其他一般的投资行为没有质的区别，实质上都是一种购买股份的交易行为，是行为人处分自己财产的行为。只要代理行为有利于未成年人的利益，法定代理人应当有权代理未成年人进行投资方面的行为。
作为未成年人的法定代理人，虽然可以代理未成年人进行投资方面的行为，但是却不能当然代理未成年人进行创立公司方面的行为。这是因为后者在行为内容上与前者不同，因而其代理关系的基础也不同：法定代理人代理未成年人进行投资行为，是基于法定的监护职能，其行为是代表未成年人个人意志的行为，并以维护未成年人个人利益为目的，其代理行为具有监护制度和法定代理制度的法理基础。但是在设立公司行为中，发起人创建公司的行为既要代表设立中的公司意志，這涉及设立中公司的集体利益，又要与他人进行交易活动而涉及他人权利的实现。代表设立中公司进行的公司创建行为，不能只是某一未成年发起人的意志体现，应当是全体发起人共同意志的体现，是设立中公司的意思表示。可见，未成年人的法定代理人没有当然代理全体发起人进行设立公司行为的法理依据，未成年人监护人的法定代理原理不适用于设立中公司事务执行的情形。当然，如果其他发起人同意并授权未成年人的法定代理人进行设立公司的发起行为，则形成了一种新的委托代理关系，应当予以认可。
公司未设立时未成年人的责任承担方式
发起人在公司设立过程中需要为一系列设立行为，但是因为某些原因导致公司不能成立时，公司登记机关拒绝颁发公司营业执照。此时设立中的公司没有独立的法人地位，不具有相应权利能力和行为能力。因此，在公司不能成立时，设立行为所产生的民事责任由发起人承担。
有限责任公司的设立人因公司不能成立，而需要对设立所产生的债务、费用对外承担连带责任，设立人内部可以依照设立协议进行分担；股份有限公司的发起人因为公司不能成立而需要承担的民事责任，依照《公司法》第95条的规定，主要体现为以下两个方面：第一，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；第二，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。总之，无论是有限责任公司还是股份有限公司的设立，公司不能成立时，因为设立行为所产生的债务、费用，由设立人依法承担连带责任。
未成年人主动设立公司或是由其法定代理人代理设立公司，其本意绝不希望公司设立失败。当出现公司设立不能的情形时，依据公司法的相关规定，发起人需要对设立行为产生的法律后果承担无限连带责任。这对未成年人来说，这一法律后果已超出了其行为能力范围，无限连带责任的后果过于沉重。
综上所述，对于未成年人设立公司的投资行为，无论是其他发起人还是未成年人的法定代理人都应当慎重对待这一行为，因为未成年人没有保护自己的能力，其法定代理人与未成年人在本质上仍是两个利益主体，投资的风险最终还是由未成年人承受的。因此，为了保护来成年人的利益，相关监督管理部门不应当鼓励未成年人以设立公司的方式取得股东资格，既要防止其他成年人对未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定代理人对未成年人利益的侵害，使未成年人避免来自最亲近的人的伤害。
[1] 王国珍.网络素养教育视角下的未成年人网瘾防治机制探究[J].新闻与传播研究，2013.
[2] 姚兵.未成年人犯罪生成中的网络作用机制探讨[J].公民与法：法学版，2012.
[3] 陈嫡，罗玉明.未成年人违法犯罪行为防范——构建学校与社区联动机制的研究[J].江西社会科学，2011.