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摘 要 独创性是文学作品的灵魂，受到我国著作权法的保护。经比对，判断文学作品文字性相似是很容易的，难点在于判断非文字性相似是否构成实质性相似。目前，判断实质性相似的標准主要有“整体观感法”和“抽象分离法”。“整体观感法”是从整体上比对两作品；“抽象分离法”主张思想表达二分，剔除不受著作权法保护的内容，比对的范围仅限于具有独创性的部分。此外，选择合理的读者标准来判断是否构成实质性相似也很重要。
关键词 整体观感法 抽象分离法 思想表达二分法 独创性 读者
作者简介：张燕群，华南理工大学法学院民商法专业2014级研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.026
一、琼瑶诉于正案
任何文学作品的创作都是建立在大量了解甚至借鉴了前人作品的基础上，结合自身的生活体验而创作出来。在借鉴他人文学作品的时候，只能借鉴他人作品中不受著作权保护的部分，例如思想、主题等。我国著作权保护中也存在合理使用的限制。时下，电视、互联网的繁荣发展为文学作品的迅速传播提供了新媒介，人们获取信息资源更加便捷，同时，原创文学作品的侵权也更加隐蔽和泛滥。电视剧《宫锁连城》被控抄袭琼瑶《梅花烙》，琼瑶主张“主要情节与故事脉络几乎全部被套用”。原审法院针对琼瑶主张的剧本21个情节（小说是17个情节），认定其中3个情节属于公知素材，即3个情节不构成著作权法保护的表达被过滤；9个情节不构成实质性相似，即9个情节属于著作权法保护的表达，但不构成实质性相似；9个情节构成实质性相似，并据此认定电视剧《宫锁连城》构成侵权。二审法院基本维持了一审法院的认定。社会舆论方面，通过在新浪网、新浪微博、网易娱乐等网络平台进行调查，网友们几乎都是支持琼瑶。然而，与网友们几乎一边倒地支持琼瑶所不同的是，知识产权法学界的专家们则在于正是否涉嫌侵权的问题上持更为谨慎的态度。 在上述案件审理过程中，甚至是二审判决出来以后，我国学者针对《宫锁连城》是否涉嫌侵犯《梅花烙》著作权的讨论都是非常激烈的。有的学者强调区分《宫锁连城》使用《梅花烙》的情节是属于思想范畴还是表达范畴；有的学者则主张用实质性相似和接触的原则来判断两文学作品是否构成侵权。司法实践中，法院在认定文学作品构成侵权时也会考虑“两作品实质性相似 接触-合理抗辩=侵权成立”这一思路。
我国关于著作权保护的原则性规定体现在我国《著作权法》第一条：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”， 从上述规定我们可以看出我国一方面要保护著作权人的智慧结晶，鼓励创新；另外一方面也要考虑到社会公众对于精神文化方面的需求和文化的传播与发展。如过分强调全面保护著作权人的利益，则会限制后人的创作空间，不利于文化的传承与发展，也不能满足人们日益增长的多元文化需求。因而，如何在著作权人的利益与社会公共利益之间取一个平衡点是非常难的，而且这个平衡点可能会随着时代的变化而变化，因此我国并未将“实质性相似”法定化，但从琼瑶诉于正案的审理中，我们不难看出实质性相似原则在司法实践中实际上已成为判断文字性相似的标准。
二、著作权法保护的范围
如果不设定著作权保护的范围，那么将导致主张权利的不能以及无法判断是否构成侵权。我国《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。” 由此可以看出，文学作品只有具有独创性的主观思想和有形的客观表达，才是我国著作权法保护的对象。
（一）思想表达二分法
思想表达二分法原则最早是由美国在1785年的Bakerv.Selden案中确认他人可以利用在先作品的思想，后于1976年颁布的美国《著作权法》第102条（b）款最先确立了思想表达二分法原则，明确规定对作品的著作权保护在任何情形下都不延及思想。 目前，《TRIPS协定》对上述原则已有相应规定，世界各国也都对此予以立法。思想表达二分法原则将作品内容进行思想与表达的区分，确定了著作权的保护范围仅限于思想的表达，而不涉及思想本身，这不仅对判定作品侵权具有重大意义，也兼顾了保护、鼓励在先作者的权利和给予后人创作的空间，促进了更多优秀作品的产生和文化的繁荣发展，体现了本文上述平衡著作权人利益与社会公共利益的价值取向。因此，在判断两文学作品是否构成抄袭时，首先必须将属于作品思想领域的东西予以排除，其次再去比对涉嫌抄袭的其他内容。但是，在思想与表达之间划出清晰的界线并非易事，也从来没有人能够明确地区分二者。在司法实践的个案中，法官区分作品的思想与表达靠的是个人的经验积累和价值判断，这就有可能出现相似的案子出现不同判决的情况。此外，值得一提的是，每个人表达思想的方式各有不同，如果对同一事物的叙述或描写只能采用有限的表达，那么在考虑作品侵权时应将该有限的表达部分也予以剔除。
（二）独创性标准
作品的灵魂在于独创性。我国《著作权法实施条例》也规定了只有具有独创性的作品才会受到法律保护。作者创作作品是从其独特的生活、工作体验出发或者在阅读他人作品时触发灵感，将自己的内感通過文字外达，是一种独立的智力成果创造过程。因为每个人的社会经历、生活体验都不相同，即使处在同一时代背景用同一题材进行创作，不同作者的作品也会呈现出不同的创意与特点。虽然独创性标准早已成为公认的基本原则，也是此作品区别彼作品，不构成抄袭的关键所在，但由于不同类型的作品其内涵的不固定性、不明确性，世界各国均无对独创性在法律上定义或解释，仍处于无争议时默认作品具有独创性，产生争议时由法官自由裁量决断的状态。当然，本文探讨的如何判断文学作品构成实质性相似，其本质也是判断文学作品是否具有独创性。
关键词 整体观感法 抽象分离法 思想表达二分法 独创性 读者
作者简介：张燕群，华南理工大学法学院民商法专业2014级研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.026
一、琼瑶诉于正案
任何文学作品的创作都是建立在大量了解甚至借鉴了前人作品的基础上，结合自身的生活体验而创作出来。在借鉴他人文学作品的时候，只能借鉴他人作品中不受著作权保护的部分，例如思想、主题等。我国著作权保护中也存在合理使用的限制。时下，电视、互联网的繁荣发展为文学作品的迅速传播提供了新媒介，人们获取信息资源更加便捷，同时，原创文学作品的侵权也更加隐蔽和泛滥。电视剧《宫锁连城》被控抄袭琼瑶《梅花烙》，琼瑶主张“主要情节与故事脉络几乎全部被套用”。原审法院针对琼瑶主张的剧本21个情节（小说是17个情节），认定其中3个情节属于公知素材，即3个情节不构成著作权法保护的表达被过滤；9个情节不构成实质性相似，即9个情节属于著作权法保护的表达，但不构成实质性相似；9个情节构成实质性相似，并据此认定电视剧《宫锁连城》构成侵权。二审法院基本维持了一审法院的认定。社会舆论方面，通过在新浪网、新浪微博、网易娱乐等网络平台进行调查，网友们几乎都是支持琼瑶。然而，与网友们几乎一边倒地支持琼瑶所不同的是，知识产权法学界的专家们则在于正是否涉嫌侵权的问题上持更为谨慎的态度。 在上述案件审理过程中，甚至是二审判决出来以后，我国学者针对《宫锁连城》是否涉嫌侵犯《梅花烙》著作权的讨论都是非常激烈的。有的学者强调区分《宫锁连城》使用《梅花烙》的情节是属于思想范畴还是表达范畴；有的学者则主张用实质性相似和接触的原则来判断两文学作品是否构成侵权。司法实践中，法院在认定文学作品构成侵权时也会考虑“两作品实质性相似 接触-合理抗辩=侵权成立”这一思路。
我国关于著作权保护的原则性规定体现在我国《著作权法》第一条：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”， 从上述规定我们可以看出我国一方面要保护著作权人的智慧结晶，鼓励创新；另外一方面也要考虑到社会公众对于精神文化方面的需求和文化的传播与发展。如过分强调全面保护著作权人的利益，则会限制后人的创作空间，不利于文化的传承与发展，也不能满足人们日益增长的多元文化需求。因而，如何在著作权人的利益与社会公共利益之间取一个平衡点是非常难的，而且这个平衡点可能会随着时代的变化而变化，因此我国并未将“实质性相似”法定化，但从琼瑶诉于正案的审理中，我们不难看出实质性相似原则在司法实践中实际上已成为判断文字性相似的标准。
二、著作权法保护的范围
如果不设定著作权保护的范围，那么将导致主张权利的不能以及无法判断是否构成侵权。我国《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。” 由此可以看出，文学作品只有具有独创性的主观思想和有形的客观表达，才是我国著作权法保护的对象。
（一）思想表达二分法
思想表达二分法原则最早是由美国在1785年的Bakerv.Selden案中确认他人可以利用在先作品的思想，后于1976年颁布的美国《著作权法》第102条（b）款最先确立了思想表达二分法原则，明确规定对作品的著作权保护在任何情形下都不延及思想。 目前，《TRIPS协定》对上述原则已有相应规定，世界各国也都对此予以立法。思想表达二分法原则将作品内容进行思想与表达的区分，确定了著作权的保护范围仅限于思想的表达，而不涉及思想本身，这不仅对判定作品侵权具有重大意义，也兼顾了保护、鼓励在先作者的权利和给予后人创作的空间，促进了更多优秀作品的产生和文化的繁荣发展，体现了本文上述平衡著作权人利益与社会公共利益的价值取向。因此，在判断两文学作品是否构成抄袭时，首先必须将属于作品思想领域的东西予以排除，其次再去比对涉嫌抄袭的其他内容。但是，在思想与表达之间划出清晰的界线并非易事，也从来没有人能够明确地区分二者。在司法实践的个案中，法官区分作品的思想与表达靠的是个人的经验积累和价值判断，这就有可能出现相似的案子出现不同判决的情况。此外，值得一提的是，每个人表达思想的方式各有不同，如果对同一事物的叙述或描写只能采用有限的表达，那么在考虑作品侵权时应将该有限的表达部分也予以剔除。
（二）独创性标准
作品的灵魂在于独创性。我国《著作权法实施条例》也规定了只有具有独创性的作品才会受到法律保护。作者创作作品是从其独特的生活、工作体验出发或者在阅读他人作品时触发灵感，将自己的内感通過文字外达，是一种独立的智力成果创造过程。因为每个人的社会经历、生活体验都不相同，即使处在同一时代背景用同一题材进行创作，不同作者的作品也会呈现出不同的创意与特点。虽然独创性标准早已成为公认的基本原则，也是此作品区别彼作品，不构成抄袭的关键所在，但由于不同类型的作品其内涵的不固定性、不明确性，世界各国均无对独创性在法律上定义或解释，仍处于无争议时默认作品具有独创性，产生争议时由法官自由裁量决断的状态。当然，本文探讨的如何判断文学作品构成实质性相似，其本质也是判断文学作品是否具有独创性。