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摘 要：中国的法治建设必须重视本土资源。峨边的人民调解机制在实践中主动吸收以“德古”为代表的本土资源，其制度设计与创新体现在规范性文件的制定与实践的运作：德古的聘任条件、德古调解纠纷种类、德古的调解原则、德古调解职责、德古调解纪律、德古考核制度、德古奖惩制度、德古定级标准、德古定级程序、德古级别取缔等。未入编的“德古”与“毕摩”解决纠纷的活动应该依据当事人的自由选择，毕竟，其解决纠纷的活动发挥了社会控制的功能。当然，未入编的“德古”与“毕摩” 解决纠纷的活动不能违背自然法则。
关键词：本土资源；德古；人民调解机制；互动实践；“峨边”模式
中图分类号：D6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）24-0243-05
一、引言
乐山市峨边彝族自治县是彝、汉杂居的彝族自治县。峨边属大山区，山高坡陡，群众居住分散。交通不便（从最远的村到当地乡政府所在地需步行近一天时间），信息不是特别畅通。①
在中国的法治建设路径选择上，主要有两种观点——法治论者与本土资源论者。笔者比较赞同本土资源论者的观点。中国的法治建设必须重视本土资源，“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏” [1]。
所谓“民间权威”型纠纷解决机制是指在民间权威（在凉山彝族世俗权威一般为“德古”，宗教权威为“毕摩”）的主持下，主要以民间法为依据，解决双方当事人之间纠纷的一种方式。“民间权威”型纠纷解决机制在彝区以往的岁月里发挥了非常大的作用，“据了解，经‘德古’调解而终结的案件很少反悔的”[2] 。目前仍在发挥作用。但是随着社会的变迁，熟人社会慢慢成为“半熟人社会”，其作用的范围与效力有所下降，其本身也显露出一些缺点，如个别“德古”违规收取高额的中间调解费；个别“德古”过度调解而导致的纠纷升级问题；由于“德古”调解依据——民间法与国家法的冲突而导致的“双重司法”问题；“口头协议”的效力问题等。
在国家大力倡导构建“和谐社会”，建立“大调解”型纠纷解决机制的背景下，乐山市峨边彝族自治县立足民族地区实际，积极推进人民调解专业化、职业化、制度化、规范化建设，走出了一条民族地区人民调解工作新路子。峨边的人民调解机制，在实践中主动吸收以“德古”为代表的本土资源，其制度设计与创新体现在规范性文件的制定与实践的运作。②
二、本土资源与人民调解机制的互动实践
范愉教授认为，研究纠纷解决机制，不仅要考察具体的纠纷解决过程中的各种因素，而且要关注本土资源。“包括各种制度、程序、机构、人员及其运作状况，这直接决定着当事人选择采用的纠纷解决途径。其次是规则，即纠纷解决的依据直接影响纠纷解决的结果。法律规则和社会规范的规定及其明确性、具体性和完善性，对于纠纷解决结果具有决定性作用。最后，对纠纷解决方式至关重要的是社会环境，包括文化和传统，以及社会主体的法律意识。从宏观的角度而言，影响纠纷解决的社会条件还包括诸如社会的分层、形态、关系距离、组织、文化等因素。”[3]
（一）纠纷类型
德古调解纠纷种类，原则上，德古不调解单位之间、企业之间、集体之间的矛盾纠纷，但受乡镇党委政府或调解委员会指派例外。德古可以调解以下纠纷：（1）婚姻家庭纠纷；（2）地界邻里纠纷；（3）偷盗拐骗纠纷；（4）打架债务纠纷；（5）家支纠纷；（6）人命案纠纷（民事赔偿部分）；（7）其他纠纷。
笔者认为人民调解机制让民间权威“德古”调解人命案纠纷中的民事赔偿部分，乃是尊重实践的明智之举。“但要注意执行的方式方法，特别是在少数民族地区。可以把由‘乡土权威’依民间法进行调解作为一个前置程序，这样有利于纠纷的彻底解决。”[4]也利于案件的执行，关系的恢复，社会的和谐。同时避免了由于“民间权威”型纠纷解决机制中“德古”调解依据——民间法与国家法的冲突而导致的“双重司法”问题。因为此种制度设计是当事人的理性选择，与城市不同，彝族地区的人命案纠纷体现的是集体责任。“在凉山彝族地区，没有一件纠纷的发生不涉及到家支，没有一件纠纷的解决不涉及到家支。”[5]
（二）纠纷解决主体
在四川凉山彝族地区，民间权威起的作用非常大。所谓“德古”是指“在彝族中有文化、有知识、品德高尚，阅历丰富、见多识广，办事公正，主动为人排忧解难，知晓彝族习惯法，能按习惯法及其案例调解重大纠纷，具有一定经济实力和号召能力，能言善辩，在本家支乃至其他家支享有崇高权威的智者”[2]。
1.德古聘任条件。居住在本辖区内，符合下列条件的经选聘可以担任牟略赫德古。（1）坚持原则，拥护中国共产党的领导，热爱社会主义；（2）被彝族所公认公识，善于调解各种复杂纠纷、问题和能力；（3）在彝族中具有一定威望，并且能说会道，能立人际，同时正直公道，不畏权势，不分贫富，勇于承担调解后果及责任；（4）具备一定法律政策知识和文化水平，同时精通彝族历史、人文、熟悉彝族习惯法及习俗古规，能运用习惯法及判例调解纠纷；（5）热爱并志愿从事民间纠纷调解，有积极的工作精神，能正确引导彝族村民依法讲家支、依法开展家支活动。
2.德古聘任流程图（程序）。德古聘任程序由两部分组成，民间权威“德古”的聘任由乡镇调委会组织实施；民间权威“德古”的定级由牟赫略赫（德古）协会组织实施。德古聘任流程图如下：
（三）纠纷解决依据
纠纷解决依据主要为国家法与民间法。国家法是相对于民间法来称呼的，它“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”[6]。
学界常用的与“民间法”相联系的词语还有习惯、习惯法、民间社会规范等。笔者认为习惯不能等同于习惯法，它更不是民间法。如果，习惯是习惯法的话，那么“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律。”[7]这真的是“荒唐的主张”。张明泽通过四个案例形象地说明了习惯与习惯法的区别，“习惯只是群体所普遍遵守的行为习惯和行为模式，是生活的常规化，而习惯法特别关注权利和义务的配置，违反了这一配置原则，便会受到否定性的法律后果”[8]。习惯法“是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和”[9]；“是独立于国家制定法之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定的强制性的、人们共信共行的行为规则”[10]；“习惯（习俗）及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的‘非正式的法’、‘活的法’（Living Law）或‘行动中的法’（Law in Action）的范畴，这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，作为一种社会控制机制，经常被应用于纠纷解决和确认事实上的权利义务。如果对‘法’（实质意义上的法）与‘法律’（形式意义上的法）加以区别，习惯及其他民间社会规范确乎可以归属于‘法’的范畴”[11]。周世中教授也比较赞同使用“民间法”一词[12]。 “民间法”一词最早是由梁治平先生提出的 [13]。习惯法一词也是从西方引进的。从尊重原创的角度与词语适用的广度、影响来讲，①笔者认为用“民间法”一词比较合适些。
据笔者的调查，民间权威“德古”解决纠纷主要是依据民间法，当然，在中国日益现代化的今天，他们表示自己也在自学国家法。而笔者所看到的规范性文件表述为：“依法调解”。黄宗智认为：“法律制度的实际运作与清代政府的官方表述之间有很大的差距……称之为‘实践’与‘表达’”之间的‘背离’”[14]。为什么会出现实践与表达之间的背离呢？笔者以为是中国长期坚持一元论的国家法法律话语体系所致。既然调解是以双方当事人的自愿为前提的，那么，“依法调解”中的“法”理应包括国家法与民间法。法治论者也许会驳斥这显然是以民间法规避国家法，苏力教授说得好：“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”[1]。
（四）纠纷解决过程
伟克（纠纷）发生后，受害方在德古家中邀请德古出面调解，德古受理后与当事人磋商调解日期、选择地点（一般选择在双方居住较近或中间地带），并通知对方当事人。对方当事人知悉后，同时邀请其他德古帮助调解。在正式调解过程中，双方当事人各坐一边，不混在一起，由两方德古来回穿梭、劝说。最后，根据事实、理由，综合双方当事人基本情况，依据相关法律法规和彝族习惯法提出调解意见。
德古调解流程图如下：
（五）纠纷解决方式
由于彝族人好“面子”，发生纠纷后，协商的很少。因为如果一方先出面找对方协商的话，先出面的那方是很没有“面子”的。调解是目前比较适合于凉山彝族地区的纠纷解决办法。当然，对于事实清楚，证据确凿的，德古也可以依据民间法或者国家法直接“裁判”。
1.德古调解原则。（1）坚持党委领导原则。要在乡党委政府及调委会的统一领导下，综合运用多种手段有效化解社会矛盾；（2）坚持依法调解原则。要依据法律、法规、规章和政策进行调解，同时结合彝族习惯法及判例因势利导开展调解；（3）坚持自愿平等原则。在合法、自愿、平等的基础上，积极主动地引导当事人把人民调解作为解决利益诉求的首要选择；（4）坚持尊重当事人诉讼权利原则。不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉；（5）坚持及时便民原则。调解工作要方便群众、节约成本、提高效率；（6）坚持以化解纠纷为任务，正确引导群众以理性合法的形式表达利益诉求，引导彝族依法进家支，依法开展家支活动。
2.德古调解纪律。在调解纠纷时，德古应当语言文明、态度诚恳、举止端庄、礼貌接待，严格遵守“七不准”：（1）不准徇私舞弊吃贿赂，偏袒一方当事人；（2）不准压制、侮辱、打击报复当事人；（3）不准泄露当事人的个人隐私；（4）不准借调解纠纷谋取不正当利益；（5）不准损害当事人合法权益；（6）不准上纠纷扩大化调解；（7）不准以家支优势压制小家支进行调解。
由于人民调解是免费的，故此种制度设计有效避免了“民间权威”型纠纷解决机制中个别“德古”违规收取高额的中间调解费；个别“德古”过度调解而导致的纠纷升级问题。
3.德古调解职责。（1）开展辖区内矛盾和民间纠纷的排查调处和预防工作；（2）坚持以事实为依据，以法律政策为准绳，合情合理地妥善调处民间矛盾纠纷，防止纠纷激化和民转刑案件的发生；（3）积极宣传法律法规和党的方针政策，特别是党的民族政策；教育公民遵纪守法，尊重社会公德，遵循公序良俗；（4）规范制作调解文书；（5）及时向乡（镇）调委会汇报民间纠纷调解工作情况。
调研期间，笔者发现调解文书非常规范，包括调解申请书、调查笔录、调解笔录、民间纠纷受理调解登记表、人民调解协议书、回访记录。避免了“民间权威”型纠纷解决机制中因“口头协议”而产生的效力问题，而导致的当事人反悔，纠纷反复不断问题。回访记录有利于监督纠纷的彻底解决性。
（六）考核机制
1.德古考核制度。（1）对德古考核由乡（镇）人民调解委员会组织实施，考核结果报县人民调解指导中心。（2）考核方式采取平时考核和年度考核相结合的原则，年度考核以平时考核为基础。（3）考核内容上，对德古德、能、勤、绩、廉进行综合考核，重点考核案件调件实绩和群众满意度。（4）考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格。
2.德古奖惩制度。（1）对考核优秀，调解成绩特别突出的德古，向县委、县政府或上级推荐表彰；对考核优秀，调解成绩突出的德古由县人民法院、县司法局联合表彰；对考核合格，调解成绩相对突出的德古，由乡镇调解委员会进行表彰。（2）表彰奖励采取物质奖励与精神奖励相结合的原则，以精神奖励为主。（3）对考核不合格的德古，给予解聘。（4）对考核基本合格的德古，进行批评教育和谈话。（5）对违法乱纪的德古予以解聘，触犯刑事法律建议司法机关追究刑事责任。
3.德古定级程序。（1）申报。申报人员对照《峨边彝族自治县“德古定级”申报办法》，据实填写《峨边彝族自治县“德古定级”审批表》。（2）定级。定级由县“牟赫略赫”协会组织开展。对聘任的德古按照定级标准和调解业绩拟定级别。（3）命名。对符合条件的德古授予“X级牟略赫德古”称号，并颁发证书。
4.德古定级标准。“德古定级”由县牟赫协会组织实施，从低到高分别定三级牟略赫德古、二级牟略赫德古和一级牟略赫德古。（1）三级牟略赫德古标准。担任德古（调解员）一年以上，熟悉国家法律法规政策和彝族习惯法及民族风俗，精通彝族历史、人文，能运用习惯法及判例调解纠纷，能正确引导彝族村民依法讲家支、依法开展家支活动；具有一定调解技能，依法调解各类矛盾纠纷，调处成功率在90%以上，调结案件文书制作规范，卷宗材料齐备，整理归档及时；服从同级人民调解委员会领导和工作安排，积极开展矛盾纠纷排和信息报送工作；自觉遵守德古工作纪律，无违纪违法行为发生。（2）二级牟略赫德古标准。担任德古二年以上或为担任三级牟略赫德古一年以上；熟悉国家法律法规政策和彝族习惯法及民族习俗，精通彝族历史、人文，能运用习惯法及判例调解纠纷，能正确引导彝族村民依法讲家支、依法开展家支活动；具有比较高调解技能，积极开展矛盾纠纷排和信息报送工作；依法调解各类矛盾纠纷，调处成功率在95%以上，调结案件文书制作规范，卷宗材料齐备，整理归档及时；服从同级人民调解委员会领导和工作安排，调解成绩显著，受群众认可；自觉遵守人民调解工作纪律，无违纪违法行为发生。（3）一级牟略德古标准。担任二级牟略赫德古一年以上；熟悉国家法律法规政策和彝族习惯法及民族风俗，精通彝族历史、人文，能运用习惯法及判例调解纠纷，能正确引导彝族村民依法讲家支、依法开展家支活动；具有很高的调解技能，依法调解各类矛盾纠纷，调处成功率在98%以上，调解案件文书制作规范，卷宗材料齐备，整理归档及时；完全服从同级人民调解委员会领导和工作安排，积极开展矛盾纠纷排查和信息报送工作；调解成绩卓著，得到群众拥护；自觉遵守人民调解工作纪律，无违纪违法行为发生。 5.德古级别取缔。（1）对有下列情形之一的，取缔德古级别。1）不再担任人民调解员职务的；2）违反调解工作纪律，造成严重影响的；3）违纪、违法受到处理的；4）具有其他不良行为，造成当事人投诉、信访查证属实的；5）年度考核为不合格的。（2）对有下列情形之一的，降低德古级别。1）调解工作业绩下滑的；2）违反调解工作纪律，造成不良影响的；3）年度考核为基本合格的。
笔者以为“调解工作业绩下滑”不应该成为德古级别降低的理由，因为德古不是公务员，其工作量是由纠纷本身决定的。从尊重客观事实出发，不可能让德古为了业绩去伪造“纠纷”。
三、余论
乐山市峨边彝族自治县在实践中结合本地实际情况主动吸收以“德古”为代表的本土资源，其制度设计与创新不仅规范了德古调解纠纷的活动，而且为彝族地区的人民义务提供了可供选择的纠纷解决途径，这为“大调解”机制开展的实效性提供了新的思路。未入编的“德古”与“毕摩”解决纠纷的活动，依然要尊重当事人的选择，不能动辄对其关押打击。请看以下案例：
2000年1月，美姑县洪溪一名姓石罗的黑彝故意刁难其解放前的一名娃子，因没得到烟，将人杀死。同时还使一名伤者因医治无效而死亡，凶手畏罪潜逃。其家人请德古进行调解，想赔偿30 000元了结此案，三方家支均接受调解结果。死者有一亲戚在县公安局当副局长，将此事报了案，3名德古被公安局拘留，进行教育，贵令死者家支退还30 000元赔偿金，凶手于2000年6月在四川仁寿县被抓获。”[15]
毕竟，其解决纠纷的活动发挥了社会控制的功能。“社会控制的目的在于有可能为大多数人做更多的事情。”[16]。当然，未入编的“德古”与“毕摩”的活动不能违背自然法则。“凉山彝区的法治路径应该是一种开放的‘本土论’。面对传统，我们既应该虚怀若谷，有一种谦逊和宽仁，同时，也应该积极引导习惯法，逐渐淘汰其非人道，反自由，不平等的内容，使之朝着更现代的目标发展。”[17～18]
虽然随着社会的变迁，凉山彝族出现了一些新型德古[19]，但是未入编的德古解决纠纷的活动主要还是依据民间法，“如果用法律去改变应该用习惯法去改变的东西的话，那是极糟的策略。”[20]当然，国家法并非丝毫不起作用，它作为一种背景发挥影响。“像这样由国家法庭和民间调解相互作用组成的空间，我称之为法律制度中的‘第三’或‘中间’领域。”[14]“国家制定法对社会发挥作用的一种特殊形式。”[1]“这种影响不能忽视。正是在无人意识的情况下，国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来，在某种程度上改变了人民的行为，因此也就是在改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式，实际上就是从根本上改变了民间法”[21]。
参考文献：
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[21] 苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社，1998:49.
[责任编辑 王玉妹]
关键词：本土资源；德古；人民调解机制；互动实践；“峨边”模式
中图分类号：D6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）24-0243-05
一、引言
乐山市峨边彝族自治县是彝、汉杂居的彝族自治县。峨边属大山区，山高坡陡，群众居住分散。交通不便（从最远的村到当地乡政府所在地需步行近一天时间），信息不是特别畅通。①
在中国的法治建设路径选择上，主要有两种观点——法治论者与本土资源论者。笔者比较赞同本土资源论者的观点。中国的法治建设必须重视本土资源，“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏” [1]。
所谓“民间权威”型纠纷解决机制是指在民间权威（在凉山彝族世俗权威一般为“德古”，宗教权威为“毕摩”）的主持下，主要以民间法为依据，解决双方当事人之间纠纷的一种方式。“民间权威”型纠纷解决机制在彝区以往的岁月里发挥了非常大的作用，“据了解，经‘德古’调解而终结的案件很少反悔的”[2] 。目前仍在发挥作用。但是随着社会的变迁，熟人社会慢慢成为“半熟人社会”，其作用的范围与效力有所下降，其本身也显露出一些缺点，如个别“德古”违规收取高额的中间调解费；个别“德古”过度调解而导致的纠纷升级问题；由于“德古”调解依据——民间法与国家法的冲突而导致的“双重司法”问题；“口头协议”的效力问题等。
在国家大力倡导构建“和谐社会”，建立“大调解”型纠纷解决机制的背景下，乐山市峨边彝族自治县立足民族地区实际，积极推进人民调解专业化、职业化、制度化、规范化建设，走出了一条民族地区人民调解工作新路子。峨边的人民调解机制，在实践中主动吸收以“德古”为代表的本土资源，其制度设计与创新体现在规范性文件的制定与实践的运作。②
二、本土资源与人民调解机制的互动实践
范愉教授认为，研究纠纷解决机制，不仅要考察具体的纠纷解决过程中的各种因素，而且要关注本土资源。“包括各种制度、程序、机构、人员及其运作状况，这直接决定着当事人选择采用的纠纷解决途径。其次是规则，即纠纷解决的依据直接影响纠纷解决的结果。法律规则和社会规范的规定及其明确性、具体性和完善性，对于纠纷解决结果具有决定性作用。最后，对纠纷解决方式至关重要的是社会环境，包括文化和传统，以及社会主体的法律意识。从宏观的角度而言，影响纠纷解决的社会条件还包括诸如社会的分层、形态、关系距离、组织、文化等因素。”[3]
（一）纠纷类型
德古调解纠纷种类，原则上，德古不调解单位之间、企业之间、集体之间的矛盾纠纷，但受乡镇党委政府或调解委员会指派例外。德古可以调解以下纠纷：（1）婚姻家庭纠纷；（2）地界邻里纠纷；（3）偷盗拐骗纠纷；（4）打架债务纠纷；（5）家支纠纷；（6）人命案纠纷（民事赔偿部分）；（7）其他纠纷。
笔者认为人民调解机制让民间权威“德古”调解人命案纠纷中的民事赔偿部分，乃是尊重实践的明智之举。“但要注意执行的方式方法，特别是在少数民族地区。可以把由‘乡土权威’依民间法进行调解作为一个前置程序，这样有利于纠纷的彻底解决。”[4]也利于案件的执行，关系的恢复，社会的和谐。同时避免了由于“民间权威”型纠纷解决机制中“德古”调解依据——民间法与国家法的冲突而导致的“双重司法”问题。因为此种制度设计是当事人的理性选择，与城市不同，彝族地区的人命案纠纷体现的是集体责任。“在凉山彝族地区，没有一件纠纷的发生不涉及到家支，没有一件纠纷的解决不涉及到家支。”[5]
（二）纠纷解决主体
在四川凉山彝族地区，民间权威起的作用非常大。所谓“德古”是指“在彝族中有文化、有知识、品德高尚，阅历丰富、见多识广，办事公正，主动为人排忧解难，知晓彝族习惯法，能按习惯法及其案例调解重大纠纷，具有一定经济实力和号召能力，能言善辩，在本家支乃至其他家支享有崇高权威的智者”[2]。
1.德古聘任条件。居住在本辖区内，符合下列条件的经选聘可以担任牟略赫德古。（1）坚持原则，拥护中国共产党的领导，热爱社会主义；（2）被彝族所公认公识，善于调解各种复杂纠纷、问题和能力；（3）在彝族中具有一定威望，并且能说会道，能立人际，同时正直公道，不畏权势，不分贫富，勇于承担调解后果及责任；（4）具备一定法律政策知识和文化水平，同时精通彝族历史、人文、熟悉彝族习惯法及习俗古规，能运用习惯法及判例调解纠纷；（5）热爱并志愿从事民间纠纷调解，有积极的工作精神，能正确引导彝族村民依法讲家支、依法开展家支活动。
2.德古聘任流程图（程序）。德古聘任程序由两部分组成，民间权威“德古”的聘任由乡镇调委会组织实施；民间权威“德古”的定级由牟赫略赫（德古）协会组织实施。德古聘任流程图如下：
（三）纠纷解决依据
纠纷解决依据主要为国家法与民间法。国家法是相对于民间法来称呼的，它“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”[6]。
学界常用的与“民间法”相联系的词语还有习惯、习惯法、民间社会规范等。笔者认为习惯不能等同于习惯法，它更不是民间法。如果，习惯是习惯法的话，那么“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律。”[7]这真的是“荒唐的主张”。张明泽通过四个案例形象地说明了习惯与习惯法的区别，“习惯只是群体所普遍遵守的行为习惯和行为模式，是生活的常规化，而习惯法特别关注权利和义务的配置，违反了这一配置原则，便会受到否定性的法律后果”[8]。习惯法“是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和”[9]；“是独立于国家制定法之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定的强制性的、人们共信共行的行为规则”[10]；“习惯（习俗）及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的‘非正式的法’、‘活的法’（Living Law）或‘行动中的法’（Law in Action）的范畴，这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，作为一种社会控制机制，经常被应用于纠纷解决和确认事实上的权利义务。如果对‘法’（实质意义上的法）与‘法律’（形式意义上的法）加以区别，习惯及其他民间社会规范确乎可以归属于‘法’的范畴”[11]。周世中教授也比较赞同使用“民间法”一词[12]。 “民间法”一词最早是由梁治平先生提出的 [13]。习惯法一词也是从西方引进的。从尊重原创的角度与词语适用的广度、影响来讲，①笔者认为用“民间法”一词比较合适些。
据笔者的调查，民间权威“德古”解决纠纷主要是依据民间法，当然，在中国日益现代化的今天，他们表示自己也在自学国家法。而笔者所看到的规范性文件表述为：“依法调解”。黄宗智认为：“法律制度的实际运作与清代政府的官方表述之间有很大的差距……称之为‘实践’与‘表达’”之间的‘背离’”[14]。为什么会出现实践与表达之间的背离呢？笔者以为是中国长期坚持一元论的国家法法律话语体系所致。既然调解是以双方当事人的自愿为前提的，那么，“依法调解”中的“法”理应包括国家法与民间法。法治论者也许会驳斥这显然是以民间法规避国家法，苏力教授说得好：“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”[1]。
（四）纠纷解决过程
伟克（纠纷）发生后，受害方在德古家中邀请德古出面调解，德古受理后与当事人磋商调解日期、选择地点（一般选择在双方居住较近或中间地带），并通知对方当事人。对方当事人知悉后，同时邀请其他德古帮助调解。在正式调解过程中，双方当事人各坐一边，不混在一起，由两方德古来回穿梭、劝说。最后，根据事实、理由，综合双方当事人基本情况，依据相关法律法规和彝族习惯法提出调解意见。
德古调解流程图如下：
（五）纠纷解决方式
由于彝族人好“面子”，发生纠纷后，协商的很少。因为如果一方先出面找对方协商的话，先出面的那方是很没有“面子”的。调解是目前比较适合于凉山彝族地区的纠纷解决办法。当然，对于事实清楚，证据确凿的，德古也可以依据民间法或者国家法直接“裁判”。
1.德古调解原则。（1）坚持党委领导原则。要在乡党委政府及调委会的统一领导下，综合运用多种手段有效化解社会矛盾；（2）坚持依法调解原则。要依据法律、法规、规章和政策进行调解，同时结合彝族习惯法及判例因势利导开展调解；（3）坚持自愿平等原则。在合法、自愿、平等的基础上，积极主动地引导当事人把人民调解作为解决利益诉求的首要选择；（4）坚持尊重当事人诉讼权利原则。不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉；（5）坚持及时便民原则。调解工作要方便群众、节约成本、提高效率；（6）坚持以化解纠纷为任务，正确引导群众以理性合法的形式表达利益诉求，引导彝族依法进家支，依法开展家支活动。
2.德古调解纪律。在调解纠纷时，德古应当语言文明、态度诚恳、举止端庄、礼貌接待，严格遵守“七不准”：（1）不准徇私舞弊吃贿赂，偏袒一方当事人；（2）不准压制、侮辱、打击报复当事人；（3）不准泄露当事人的个人隐私；（4）不准借调解纠纷谋取不正当利益；（5）不准损害当事人合法权益；（6）不准上纠纷扩大化调解；（7）不准以家支优势压制小家支进行调解。
由于人民调解是免费的，故此种制度设计有效避免了“民间权威”型纠纷解决机制中个别“德古”违规收取高额的中间调解费；个别“德古”过度调解而导致的纠纷升级问题。
3.德古调解职责。（1）开展辖区内矛盾和民间纠纷的排查调处和预防工作；（2）坚持以事实为依据，以法律政策为准绳，合情合理地妥善调处民间矛盾纠纷，防止纠纷激化和民转刑案件的发生；（3）积极宣传法律法规和党的方针政策，特别是党的民族政策；教育公民遵纪守法，尊重社会公德，遵循公序良俗；（4）规范制作调解文书；（5）及时向乡（镇）调委会汇报民间纠纷调解工作情况。
调研期间，笔者发现调解文书非常规范，包括调解申请书、调查笔录、调解笔录、民间纠纷受理调解登记表、人民调解协议书、回访记录。避免了“民间权威”型纠纷解决机制中因“口头协议”而产生的效力问题，而导致的当事人反悔，纠纷反复不断问题。回访记录有利于监督纠纷的彻底解决性。
（六）考核机制
1.德古考核制度。（1）对德古考核由乡（镇）人民调解委员会组织实施，考核结果报县人民调解指导中心。（2）考核方式采取平时考核和年度考核相结合的原则，年度考核以平时考核为基础。（3）考核内容上，对德古德、能、勤、绩、廉进行综合考核，重点考核案件调件实绩和群众满意度。（4）考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格。
2.德古奖惩制度。（1）对考核优秀，调解成绩特别突出的德古，向县委、县政府或上级推荐表彰；对考核优秀，调解成绩突出的德古由县人民法院、县司法局联合表彰；对考核合格，调解成绩相对突出的德古，由乡镇调解委员会进行表彰。（2）表彰奖励采取物质奖励与精神奖励相结合的原则，以精神奖励为主。（3）对考核不合格的德古，给予解聘。（4）对考核基本合格的德古，进行批评教育和谈话。（5）对违法乱纪的德古予以解聘，触犯刑事法律建议司法机关追究刑事责任。
3.德古定级程序。（1）申报。申报人员对照《峨边彝族自治县“德古定级”申报办法》，据实填写《峨边彝族自治县“德古定级”审批表》。（2）定级。定级由县“牟赫略赫”协会组织开展。对聘任的德古按照定级标准和调解业绩拟定级别。（3）命名。对符合条件的德古授予“X级牟略赫德古”称号，并颁发证书。
4.德古定级标准。“德古定级”由县牟赫协会组织实施，从低到高分别定三级牟略赫德古、二级牟略赫德古和一级牟略赫德古。（1）三级牟略赫德古标准。担任德古（调解员）一年以上，熟悉国家法律法规政策和彝族习惯法及民族风俗，精通彝族历史、人文，能运用习惯法及判例调解纠纷，能正确引导彝族村民依法讲家支、依法开展家支活动；具有一定调解技能，依法调解各类矛盾纠纷，调处成功率在90%以上，调结案件文书制作规范，卷宗材料齐备，整理归档及时；服从同级人民调解委员会领导和工作安排，积极开展矛盾纠纷排和信息报送工作；自觉遵守德古工作纪律，无违纪违法行为发生。（2）二级牟略赫德古标准。担任德古二年以上或为担任三级牟略赫德古一年以上；熟悉国家法律法规政策和彝族习惯法及民族习俗，精通彝族历史、人文，能运用习惯法及判例调解纠纷，能正确引导彝族村民依法讲家支、依法开展家支活动；具有比较高调解技能，积极开展矛盾纠纷排和信息报送工作；依法调解各类矛盾纠纷，调处成功率在95%以上，调结案件文书制作规范，卷宗材料齐备，整理归档及时；服从同级人民调解委员会领导和工作安排，调解成绩显著，受群众认可；自觉遵守人民调解工作纪律，无违纪违法行为发生。（3）一级牟略德古标准。担任二级牟略赫德古一年以上；熟悉国家法律法规政策和彝族习惯法及民族风俗，精通彝族历史、人文，能运用习惯法及判例调解纠纷，能正确引导彝族村民依法讲家支、依法开展家支活动；具有很高的调解技能，依法调解各类矛盾纠纷，调处成功率在98%以上，调解案件文书制作规范，卷宗材料齐备，整理归档及时；完全服从同级人民调解委员会领导和工作安排，积极开展矛盾纠纷排查和信息报送工作；调解成绩卓著，得到群众拥护；自觉遵守人民调解工作纪律，无违纪违法行为发生。 5.德古级别取缔。（1）对有下列情形之一的，取缔德古级别。1）不再担任人民调解员职务的；2）违反调解工作纪律，造成严重影响的；3）违纪、违法受到处理的；4）具有其他不良行为，造成当事人投诉、信访查证属实的；5）年度考核为不合格的。（2）对有下列情形之一的，降低德古级别。1）调解工作业绩下滑的；2）违反调解工作纪律，造成不良影响的；3）年度考核为基本合格的。
笔者以为“调解工作业绩下滑”不应该成为德古级别降低的理由，因为德古不是公务员，其工作量是由纠纷本身决定的。从尊重客观事实出发，不可能让德古为了业绩去伪造“纠纷”。
三、余论
乐山市峨边彝族自治县在实践中结合本地实际情况主动吸收以“德古”为代表的本土资源，其制度设计与创新不仅规范了德古调解纠纷的活动，而且为彝族地区的人民义务提供了可供选择的纠纷解决途径，这为“大调解”机制开展的实效性提供了新的思路。未入编的“德古”与“毕摩”解决纠纷的活动，依然要尊重当事人的选择，不能动辄对其关押打击。请看以下案例：
2000年1月，美姑县洪溪一名姓石罗的黑彝故意刁难其解放前的一名娃子，因没得到烟，将人杀死。同时还使一名伤者因医治无效而死亡，凶手畏罪潜逃。其家人请德古进行调解，想赔偿30 000元了结此案，三方家支均接受调解结果。死者有一亲戚在县公安局当副局长，将此事报了案，3名德古被公安局拘留，进行教育，贵令死者家支退还30 000元赔偿金，凶手于2000年6月在四川仁寿县被抓获。”[15]
毕竟，其解决纠纷的活动发挥了社会控制的功能。“社会控制的目的在于有可能为大多数人做更多的事情。”[16]。当然，未入编的“德古”与“毕摩”的活动不能违背自然法则。“凉山彝区的法治路径应该是一种开放的‘本土论’。面对传统，我们既应该虚怀若谷，有一种谦逊和宽仁，同时，也应该积极引导习惯法，逐渐淘汰其非人道，反自由，不平等的内容，使之朝着更现代的目标发展。”[17～18]
虽然随着社会的变迁，凉山彝族出现了一些新型德古[19]，但是未入编的德古解决纠纷的活动主要还是依据民间法，“如果用法律去改变应该用习惯法去改变的东西的话，那是极糟的策略。”[20]当然，国家法并非丝毫不起作用，它作为一种背景发挥影响。“像这样由国家法庭和民间调解相互作用组成的空间，我称之为法律制度中的‘第三’或‘中间’领域。”[14]“国家制定法对社会发挥作用的一种特殊形式。”[1]“这种影响不能忽视。正是在无人意识的情况下，国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来，在某种程度上改变了人民的行为，因此也就是在改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式，实际上就是从根本上改变了民间法”[21]。
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[责任编辑 王玉妹]