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摘 要：随着包括中国在内的发展中国家进入结构性改革转型期，东道国不再单单追求引进外资带来的经济价值，而是在为外商投资提供良好而可预见的投资环境的同时，承担更多的社会公共利益保护者的角色，环境保护被提升到了新的高度。但随之而来的是东道国因环境政策变动而被认定为间接征收的风险增高问题。通过对投资条约中的环境保护条款进行完善，可以平衡东道国与投资者在环境保护问题上的利益。通过注重投资条约中序言在环境保护上的作用、引入“比例原则”以明确间接征收的含义、增加投资者环境责任、环境评估机制的常规化、强化缔约国解释等条约完善方法，使投资条约能更好地服务于东道国与投资者，这一点对于兼顾资本输出大国和资本输入大国双重身份的中国尤为重要。
关键词：国际投资条约 环境保护 利益平衡 间接征收
中图分类号：F069 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）08（c）-063-06
1 导言
全球化背景下，国家间、地区间的经济活动日益频繁，根据2017年3月16日联合国贸易与发展会议发布的最新一期《投资政策监测报告》（第17期）的统计，全球范围内的国际投资条约（IIAs）数量已经超过了3330项（UNCTAD，Investment Policy Monitor， Highlight， issue 17（2007） （The universe of international investment agreements （IIAs） is expanding， as countries continue to sign and negotiate new IIAs， including mega regional initiatives. During the reporting period， countries concluded eleven bilateral investment treaties （BITs） and two treaties with investment provisions （TIPs）， bringing the total number of IIAs to over 3，330.）。
截至到2016年，中国已经与130多个国家和地区签订了投资条约。我国是传统的资本输入大国（2017年，全国新设立外商投资企业35652家，同比增长27.8%），随着市场经济的进一步发展，中国正成长为新兴的资本输出大国（2017年全年，我国境内投资者共对全球174个国家和地区的6236家境外企业新增非金融类直接投资，累计实现投资1200.8亿美元）。
虽然中国在对外投资的流量和存量与发达国家还存在一定的差距（联合国贸易和发展组织2018年1月23日发布的《全球国际直接投资回顾与展望2017—2018》报告中的“2017年全球十大外资流入国或地区FDI流入量”显示，美国以3110亿美元位居榜首，中国以创新高的1440亿美元升至第二位），但毫无疑问，中国在国际投资中的身份和立场正在经历着转变，即从资本输入国的单一身份转变为兼具资本输入国与资本输出国双重身份的投资大国。
中国签订的对外投资条约主要集中在20世纪80年代至90年代。在经历一系列的社会经济变革后，中国充分的认识到吸引外商投资对发展本国经济的重要性，因此为了给外商投资创造一个良好的环境，逐步放宽了对外商投资的限制。包括中国在内的广大发展中国家在一定程度上开始了“投资自由化”或“经济自由化”的西方投资模式，吸引和利用外资发展本国经济成为当时缔结投资条约的主要目的。但是在任何国家，过度地推行经济自由化都必将损害该国家应有之社会价值。维护社会公共利益是东道国对其国民必须履行的憲政义务，但这种义务的履行在大力吸引外资发展本国经济的客观需求下可能被有意识的忽视。
进入21世纪后，随着包括中国在内的广大发展中国家开始进入结构性改革时期，东道国不再单单只追求引进外资所带来的经济价值，而是在为外商投资提供良好和可预见的投资环境的同时，承担更多的社会公共利益保护者的角色。为促成这样的变化，东道国势必作出一些列的政策调整，东道国行使“治安权”的行被仲裁庭认定为间接征收的风险大大增加了。
因东道国经济管理措施造成投资价值贬损是投资者对东道国提起仲裁的主要原因，在此类案件中，双方争议的焦点通常是东道国行使“治安权”的行为是否构成投资条约上的间接征收。近年来，除实施经济管理措施外，东道国因其环境政策的变动而与投资者发生纠纷的案件数量也有所增长，这非常值得引起我们的重视（截至到2000年为止，有4件因环境问题引起的投资纠纷）。
20世纪90年代末，在《北美在有贸易协定》（NAFTA）争端解决机制下，出现了一系列因东道国环境保护措施而出产生的投资纠纷案件，在这些早期因环境政策变化而引起投资纠纷中，仲裁庭的裁决几乎没有体现出任何对东道国保护当地环境愿望的尊重，在Santa Elena S.A. v. Republic of Costa案中，仲裁庭甚至认为无论东道国征收行为的社会意义有多大，其仍需对该收行为所造成的投资者损失作出赔偿。
随着中国社会的持续转型，一系列和环境保护相关的政策法规相继出台（2016年中国出台了包括《中华人民共和国环境保护税法》《湿地保护修复制度方案》《关于全面推行河长制的意见》《中华人民共和国水污染防治法修正案（草案）》；2017年出台了《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》《生活垃圾分类制度实施方案》《国家环境保护标准“十三五”发展规划》《环境保护税法实施条例（征求意见稿）》《建设项目环境影响评价分类管理名录》《土壤污染防治法（草案）》《固定污染源排污许可分类管理名录（2017年版）》《国务院关于修改〈建设项目环境保护管理条例〉的决定》及《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》）。 在中国不断加大环境保护力度的同时，因环境政策变动而可能引发的被指控为“间接征收”的风险也逐步增加；与此相对应的是中国资本在走出去的过程中，也同样面临着东道国因环境保护政策调整而带来的投资门槛变高、投资价值贬损的风险（中国在俄罗斯、朝鲜、厄瓜多尔等国的能源投资都因东道国政策变动而遭受了重大权益损失）。
而投资者与东道国一旦产生此种纠纷并提起仲裁，在作出裁决时，仲裁庭通常会主要参照先前裁决的解释，这样的做法在碎片化的国际投资法律体制下是必要的，但令人担忧的是，在一些案件中看到了仲裁庭直接依据先前裁决来解释规则而对投资条约的地位完全无视的情况，甚至出现了“仲裁庭造法常态化”的情况。仲裁员的好恶和价值导向，在一些案件中甚至将投资者保护推向极端，完全无视东道国的社会公共利益，以行使“自由裁量权”为名扩大仲裁庭的管辖权与审查权。
仲裁庭的自由裁量权是基于投资条约来具体操作的，在国际投资中寻求东道国公共利益与投资者财产保护之间的平衡则需从投资条约本身入手。NAFTA争端裁决机制下出现的一系列涉及环境的间接征收案件中，因国际仲裁庭过度放宽对间接征收的认定标准迫使美国对其缔结的投资条约中关于间接征收的规定作出了全新的解释，即修正之前的“单一效果标准”，转而采取“兼采效果与性质标准”从而应对日益严峻的被认定为间接征收的风险。
中国的投资条约主要签订与20世纪80、90年代，在当时的大背景下签订的投资条约在环境保护问题上难免存在一定程度的瑕疵。在中国经济转型的当下，完善投资条约能够平衡东道国与投资者双方的利益，从而保证中国在资本输入国与资本输出国双重身份下达到利益的均衡。因此，本文将从投资条约实体规定、程序设置等方面入手，通过完善投资条约预防可能发生的纠纷以及在纠纷发生时提供更为确定的条约依据。
2 投资条约实体规定之强化序言的地位
绝大多数的国际投资条约都选择在序言部分概括性的表达保护环境的目标（Canada model BIT 2004序言部分就有“促进可持续发展”的表述；中国—巴基斯坦的FTA（2006）中也有“与环境保护相一致的方式促进可持续发展”的表述等）。 但作为序言的条款用语大都比较抽象，实践中，纵观仲裁庭对涉及环境问题的国际投资纠纷案件作出的裁决结果，条约序言部分对案件的分析和裁决产生的影响微乎其微。序言的表述跟投资对于东道国经济发展所做出的巨大贡献相比，太微乎其微以至于不能对裁决的作出产生影响。
有学者这样评论上面的表述：此种情况发生的时候，要么是吸引投资的渴望过于强烈，要么是宣言的表述过于贫乏。对于序言重视程度的不同也反映了仲裁员法律文化背景的不同，如大陆法背景下的仲裁员可能会更愿意去关注包括序言在内的整体条约文本。
根据《维也纳条约公约法》第31条关于条约解释的规则，条约应该就其用语按照上下文并参照条约目的和宗旨具有之通常意义，善意的进行解释（第31条，《维也纳条约公约法》，1969年3月）。重视对投资条约中序言解释在当下的国际投资大环境下是具有实际意义的，广大发展中国家为了吸引外资普遍实行鼓励外商投资的“自由化”政策，在其签订的投资条约中很难发现可以表达投资条约对环境保护、资源开发以及民众健康保护等问题关切的条款。可以理解，在当时签订投资条约的发展中国家面对的是国家“一穷二白”的现状，为了国家的稳定与发展，在当时的情况下要作必要的选择与牺牲；但当东道国社会经济的发展到一定程度并开始转型时，对社会公共利益保护的倾斜也是必然的结果。于是这里便产生了一个矛盾，也就是已经签订的投资条约无法反应社会经济已经发展了的东道国对其社会公共利益的重视，此时对序言的解释就显得极为重要了。
纠纷发生时仲裁庭需根据投资条约中序言的表述合理的推定缔约方在投资保护中的环境保护立场，应将其作为解释上下文的依据而不是忽视其表达的立场与准则。实践中，《联合国气候变化框架公约》《能源宪章》都在序言部分用很多筆墨阐述了环境保护的宗旨，这些序言中的宗旨性表述对公约内容的落实起到了引导性的作用。
中国在新签订投资条约及修改、续签已有投资条约时，应不吝惜在此部分的笔墨，综合考量并在序言中增加诸如期望以保护健康、安全和环境、以与促进国际认可的劳工权利相一致的方式达成经济目标；通过削弱或降低国内环境法规中的保护水平来鼓励投资和贸易是不适当的；坚持各自政府为实现国家政策目标进行管理，以及为保护公共利益保留灵活性的权利；谨记经济发展、社会发展及环境保护是可持续发展中相互依存、相互加强的组成部分，以及更紧密的经济伙伴关系能够在促进可持续发展方面发挥重要作用等表述（参考2012美国BIT范本、2005美国—乌干达BIT、中国—新西兰自由贸易协定、澳大利亚BIT范本、NAFTA、《能源宪章条约》序言中的相关表述），从而强调对环境保护问题的关切，同时应明确序言在投资纠纷发生时应被参照解释上下文的客观地位。
3 投资条约实体规定之间接征收的认定与补偿
近些年来，涉及环境问题的投资纠纷都以涉及间接征收的方式出现，东道国因环境政策的变化而造成的投资者损失极易被认定为存在间接征收。各国政府享有“治安权”，而行使“治安权”造成投资者的损失是否能够认定为间接征收则一直存在着争议。在间接征收的认定上，笔者非常认同徐崇利教授的观点，即对于间接征收的认定，涉及的是东道国社会公共利益“大小”的问题，而不是“有无”问题，在此基础上，只有维护社会公共利益达到一定程度，才不会被认定为间接征收。
间接征收的认定经历了“单一效果标准”“单一性质标准”与“兼采效果和性质标准”的博弈。根据“单一效果标准”，不论东道国政府采取的管理措施可以维护多大的公共利益，只要造成了外国投资者财产的实质损害则被认定为构成间接征收；与之相对的“单一性质标准”则认为，只要东道国政府是出于公共利益保护而实行了管理措施，那么即使这种措施造成了投资者的财产损害，均不能认定为间接征收；而“兼采效果与性质标准”则是《欧洲人权公约》所崇尚的“比例原则”的狭义表达，即虽然东道国的管理行为损害了投资者的财产权，但是只要东道国保护的社会公共利益足够大，那么该管理行为仍然不被认定为间接征收。根据对上述三种观点的描述，不论是“单一效果标准”还是“单一性质标准”都是存在明显的缺陷。 “单一的效果标准”过分的强调投资者的保护，在此种观点下作出裁决的Metalclad v. Mexico案受到了广泛批评，但这样的标准在认定间接征收时客观而易操作，还是受到了一部分学者的推崇；“单一的性质标准”跟“单一的效果标准”相比则极具不确定性，该标准旨在承认和支持东道国管理的权利，但究竟怎样判断政府的目的在实际操作中存在众多判断标准，2005年的Methanex v. USA案则是在这种观点下作出的裁决。
笔者认为，在涉及包括环境问题在内的社会公共利益时，应在投资条约中引入欧洲人权法院对间接征收的判断标准，即“比例原则”，事实上，这种原则已经被一些投资条约和国际仲裁庭所借鉴。公正的平衡意味着“成比例”，1954年《欧洲人权和自由公约》第一议定书所蕴含的“比例原则”贯穿着整个公民财产权的保护体系（第1条第2款，《欧洲人权和基本自由公约》，1954年）。该原则旨在保护财产所有人不会因为政府促进社会发展的措施而承受过重的负担，并确保财产所有人拥有程序性的权利用以指控造成其不公正负担的法规。这表明欧洲人权体制无意为财产提供过度的保护，只是阐明在追求公共目标的过程中不应该给私有财产造成不成比例的负担，在这样的设置下，政府的公共权威受到了重视。这种程序不但关注社会与个人权利的权衡，同时评估公共利益的实现是否可以不通过侵犯公民权利的方式实现。
不难看出“比例原则”对后来签订的投资条约所产生的影响，2004年美国BIT范本、2004年加拿大BIT范本对于征收的认定采取的便是狭义的比例原则，即“兼采效果和性质标准”。（2004年美国BIT范本、2004年加拿大BIT范本。）与大部分国家缔结的投资条约一样，中国缔结的投资条约中并没有明确的提及间接征收，而已经签订的投资条约中关于间接征收的表述主要采取“类似”或“等同”征收的其他措施，但值得关注的是继2008年中国—新西兰FTA附件13对间接征收第一次明确规定了比例原则后，2012年5月13日签署的中国—日本—韩国投资条约之议定书第2条c款规定：“除非罕见情形，比如根据其目的缔约一方采取的一项或者一系列措施极其严厉或者不成比例，否者缔约一方为正当福利而采取的非歧视性管制措施不构成征收”，同时也对间接征收的认定在比例原则下作了规定（《中国—日本—韩国投资条约之议定书》，（二）关于缔约一方的一项或一系列措施在具体的事实情况下是否构成间接征收的认定，需以事实为依据进行个案调查，调查应考虑以下因素及其他因素：（1）该措施或系列措施的经济影响，尽管仅凭该措施或系列措施对投资经济价值具有不良影响的事实本身并不能证明间接征收已经发生；（2）该措施或系列措施对于投资的确定合理预期的干扰程度；以及（3）该措施或系列措施的特征和目的，包括该措施的手段是否与目的成比例。（三）除极其特殊的情况下，如缔约一方的一项或一系列措施极其严厉或与目的极不相称，否则缔约一方为正当的公共福利采取的非歧视性管制措施不构成征收。中华人民共和国商务，http：//tfs. mofcom.gov.cn/article/h/at/201405/20140500584816.shtml）。2012年中國—日本—韩国投资条约在涉及征收问题上的规定是较为完备的，在一定程度上解决了一旦出现因环境政策变动而被指间接征收时的条约基础，可以考虑将该条约中涉及征收与间接征收的认定规则纳入未来缔约和续约的实践中，但遗憾的是条约中没有涉及到具体的因间接征收造成损害的赔偿问题，笔者认为在间接征收赔偿问题上引入比例原则平衡东道国与投资者的利益也是一种可行的选择。
4 投资条约实体规定之加设投资者的环境保护责任
投资条约造成了国家与投资者之间存在天然的形式上的矛盾，一旦发生纠纷，基于条约的单项请求权加剧了投资者与国家之间的权利义务不对等，从而加深投资者利益保护与国家环境保护之间的矛盾。从已经签订的投资条约来看，所强调的多是针对国家一方的义务如“最惠国待遇”“公平与公正待遇”和“征收与赔偿”等，而涉及投资者义务的规定却非常少见，而通常，投资者的经济活动是环境问题产生的最直接原因。“补差理论”主张“外国投资者弱”，这种理论主张东道国是一国政府，而外国投资者仅是个人或公司，双方存在地位上的不对等，因此在不对等的情况下还要增加投资者的责任是不公正的。
然而，现代的外国投资者尤其是其中的跨国公司，因其强大的经济实力，甚至使得经济还欠发达的发展中国家无力与之抗衡，对投资者责任的忽视不利于构建稳定的国际投资体系。在一些领域的国际条约、国际纲领性文件以及少量的BIT中，对投资者和投资都作出了关于其环境义务的直接规定，这样的规定有助于缓解投资者与国家权利义务失衡的现状，在国际投资条约中以不同方式增加投资者义务的规定，可为国家环境治理权的积极发挥提供空间。
4.1 对投资行为的环境责任作出直接规定
《赤道原则》旨在解决融资项目中碰到的环境与社会问题，该原则确立了国际投资项目的环境与社会普遍执行的最低行业标准，通过项目筛选、审查等程序实现投资活动应该遵守的环境标准。《跨国公司行动守则》《跨国公司和其他商业企业上关于人权责任的准则（草案）》《全球契约》等对跨国公司应该履行的环境保护等社会责任也作出了直接的规定，在欧洲委员会贸易总司在欧盟与非洲、加勒比、太平洋地区国家之间投资专章谈判稿中，对投资者的环境义务作出了具体规定。这些规定对于在投资条约中直接作出投资者环境责任的规定有一定的启发作用（（Draft）Agreement establishing an Economic Partnership Agreement between the Pacific Members of the African， Caribbean and Pacific Group of Countries， of the One Part， and the European Community and its Member States， of the Other Part.（2006）该草稿已经被搁置，但其中关于增加投资者环境责任的尝试很有借鉴意义：企业的预防措施即投资活动前对于环境的评估行为；承若采用缔约国间环境保护最高标准规制投资活动；采取有效措施减少环境污染（对具体生产技术作出规定）；定期报告履行环境保护责任的情况以方便东道国监管；投资者及其母国的赔偿责任。转引自张庆麟：《公共利益视野下的国际投资协定的新发展》，中国社会科学出版社2014版，第152）。 虽然在条约中直接规定投资者的责任虽然是最自然而能广泛想到的方式，但是在事实上，这样的加设并没有在国际投资上或者广泛的认同，或者说，面临很多的阻力与疑惑。
首先，大部分的国家对于在投资条约中直接规定投资者责任这样的做法缺乏政治意愿，除了考虑到商业团体对于严格的投资者责任会造成的抑制国际投资必然结果的担心外，同时对于这种缺乏广泛认同的创新做法对当地社会环境保护的效果也持怀疑论。
其次，直接增加投资者环境责任在操作上，不论是实体方面还是程序方面都存在一定的困难，从实体角度来看，关于环境保护的原则种类过于庞杂，如可持续发展、预防原则、相称原则、谁污染谁治理原则、不引起环境污染原则，保护原则等，哪些环境保护原则可以被纳入到投资条约之中来规范投资者的责任，以及这些规则怎样规定更有操作性，缔约方本地法环境保护水平不同的冲突怎样平衡，国际人权与环境保护法律体系与投资条约中环境保护规定的关系是怎样的，这些在直接规定投资者义务时都是需要考虑的。
然而除了实体法上的困难，在程序上，违反投资者环境义务纠纷的承认与执行也尚无定论。
4.2 对投资者环境义务制定指导性原则
大多数对投资者环境义务的规制都是通过对缔约国的原则性规定来实现的。2012年日本与伊拉克的BIT规定，缔约双方不得为了实现该条约任何之目的产生贿赂行为（2012，Japan—Iraq BIT.）。另一种是通过直接对投资者行为做原则性指导来实现投资者义务，如2009 EFET与阿尔巴尼亚之间的投资条约，承认一个有责任公司对当地经济和可持续发展做出的贡献（Free Trade Agreement between the Republic of Albania and the States of the European Free Trade Association，2009.）；或如2008年《美国—哥伦比亚自由贸易协定》第816条，要求缔约双方应鼓励其领土范围内或在管理范围内的企业自愿将公司的良好治理原则纳入其内部政策以便于贯彻经济和社会环境各项目标的可持续发展政策（Canada—Colombia Free Trade Agreement，2008）。
虽然这类规定投资者环境责任的方式并不只是原则性的指导，但是已经从不直接规定投资者环境保护责任的软法和纲领性文件逐渐过渡到直接对投资者环境责任作出规制，将投资者这一环境问题直接造成者的责任提升到新的高度。
5 投资条约实体规定之环境影响评估机制常规化
环境影响评估机制也就是Environmental impact assessment（EIA），是一种评估拟投资项目、政策等对环境的影响的程序。最早关于EIA的规定是1970年美国《国家环境政策法》第103条c款的规定，随后这一规定先后被80多个国家所效仿，并被联合国欧洲委员会1991年1月25日通过的《跨界环境影响評价公约》所吸收（UNECE， Convention on Environmental Impact Assessment in a Trans boundary Context.）。
在EIA机制下，国家有权利和义务对拟投资的项目可能对其领土范围内的自然和社会环境造成的影响进行评估，其目的一方面为了保护东道国包括环境在内的公共利益；另一方面是为了避免未来可能因为环境问题而产生的纠纷。
在欧洲委员会贸易总司为欧盟与非洲、加勒比、太平洋地区国家集团之间的投资专章谈判稿中，对投资准入时的环境义务作出了规定，这些规定对EIA条款的制定有一定的参考价值。
（A）投资者或者投资应该遵守投资设业前就存在的适用与投资项目的环境评价审核标准和评估程序。此标准和程序以东道国法律和母国法律要求中更为严格为准。任何场合下，投资者和投资应遵守缔约方在第一次缔约方会议上采用的关于环境影响评价和审核的最低标准，并将此标准适用于该投资项目（；C）在东道国关于投资设业手续的法律规定完成之前，投资者或者投资应该公布对环境和社会影响评价结果，并使当地社区和东道国受益影响者能够获知（；D）在投资者以及投资及东道国权力机构在做投资决策和环境影响评价时，可以适用风险预防原则。任何必要时减少投资或者采取其他手段，或不允许投资：投资者和投资对风险预防原则的适用应该在其所做的环境评价中有所反应（（Draft）Agreement establishing an Economic Partnership Agreement between the Pacifi c Members of the African， Caribbean and Pacifi c Group of Countries， of the One Part， and the European Community and its Member States， of the Other Part. （2006），转引自张庆麟：《公共利益视野下的国际投资协定的新发展》，中国社会科学出版社2014版，第152页）。
6 投资条约程序完善之强化缔约国解释
1969年《维也纳条约法公约》第31条、第32条规定了缔约国解释之效力：“当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；适用于当事国间关系之任何有关国际法规则以及倘经确定当事国有此原意条约用语应使其具有特殊意义；特定情形下还可以采用缔约准备资料和缔约情况作为解释的补充资料；……所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”（第31条，第32条《维也纳条约法公约》，1969年3月）但是在实践中，这样表述的约束力十分有限，导致这种情况发生的原因在于，只是一种导向性的陈述而不具有强制性，违反解释的顺序无实质性后果，缔约国有关解释的实践只是一种“可信”的解释因素，并不优先于其他所有解释方法（See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10 ， 转引自李庆灵：《国际投资仲裁中的缔约国解释：式微与回归》，载《华东政法学报》，2016年第5期）。 虽然理论上缔约国有权在仲裁庭作出的解释不合理时，采取联合解释的方法甚至修改条约，但让已经产生争端的双方就关键性解释达成一致是十分困难的，而事后修正往往不能对已经作出的裁决产生影响。
有国家就特定事项设置前置程序，一旦发生投资纠纷，缔约国主管机构就争议的核心问题进行联合审查，只有在缔约国主管机关对此争议未能磋商一致的情况下才可以提交仲裁（第14条，中国—哥伦比亚BIT，2008年）。
另一种是设置“退回”机制，即争议进入仲裁程序后，若争议双方就条约解释存在分歧，那么将这一问题退回交由缔约国裁定。虽然这种机制出现在更多国家间的投资条约中，但是由于都是在争议发生之后允许缔约国进行联合磋商，势必会出现因为争议发生缔约国立场发生变化而产生的达成合意困难的情况，因此设置一种事前预防的解释机制更为合理—— “条约解释机构”。
区别于上述的两种只有纠纷发生才会启动的机制，一个常设解释机构能够根据条约的进展作出相应的调整，保持国际投资条约与社会环境同步发展，使投资条约兼顾稳定性与灵活性，笔者认为除了设置解释机构外，还应对其作出解释的效力予以认定，2015年中国—澳大利亚自由贸易协定于此的规定：“……，仲裁庭应依照 1969年5月23日订于维也纳的《维也纳条约法公约》所规定的解释国际公法的惯例所解释的本条约，对争端事项作出决定。
在相关和适当情况下，仲裁庭还应考虑被诉方的法律；双方通过投资委员会作出的声明对本协定某一规定解释的共同决定，应对正在进行的或后续争端的仲裁庭具有约束力，仲裁庭作出的决定或裁决必须符合该共同决定……，如双方未能在90日内发布此类决定，则仲裁庭应对该事项作出决定。”（第18条（1）、（2），第19条（2），《中国与澳大利亚自由贸易协定》，2015，http：// fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_agreementText.shtml）。此类的规定也出现在了2012年中国—日本—韩国投资条约的第21条，“……，就东道国采取的税收措施是否构成征收提出书面磋商时，应该把该问题交给母国和东道国的主管当局，由他们确认是否构成征收，……，虽经审议但没有作出该措施不构成征收的决定，投资者可以把诉求提交第15条第3款规定的投资者—国家仲裁机制。”（第21条，中国—日本—韩国投资条约，2012年）。在缔约国间设置一个常设的“条约解释机构”对提升纠纷解决的效率将大有裨益。
7 结语
中国是传统意义上的资本输入大国，也是日渐成长的资本输出大国，中国在国际投资法上的身份发生着深刻的变化，而“一带一路”倡议的推进，使得中国这种身份的变化更加迅速與深刻。与此同时，中国社会内部正在经历着前所未有的变革，在社会管理上大刀阔斧，环境保护达到了前所未有的高度。但由于已经签订的投资条约对于环境保护并未给予足够的重视，因此中国内部的环境治理等措施存在较高的被认定为间接征收的风险。同时，随着中国资本走出去脚步的加快，中国企业也面临着东道国因社会管理而产生的财产损失风险。传统投资条约主要考虑投资者保护而非东道国公共利益的做法显然已经不能满足兼顾双重身份的中国的实际需求。投资条约是对外投资以及因投资产生纠纷作出裁决的基础，完备的条约可以一定程度上缓解投资者和东道国之间因政策变动而产生的矛盾。
参考文献
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1 导言
全球化背景下，国家间、地区间的经济活动日益频繁，根据2017年3月16日联合国贸易与发展会议发布的最新一期《投资政策监测报告》（第17期）的统计，全球范围内的国际投资条约（IIAs）数量已经超过了3330项（UNCTAD，Investment Policy Monitor， Highlight， issue 17（2007） （The universe of international investment agreements （IIAs） is expanding， as countries continue to sign and negotiate new IIAs， including mega regional initiatives. During the reporting period， countries concluded eleven bilateral investment treaties （BITs） and two treaties with investment provisions （TIPs）， bringing the total number of IIAs to over 3，330.）。
截至到2016年，中国已经与130多个国家和地区签订了投资条约。我国是传统的资本输入大国（2017年，全国新设立外商投资企业35652家，同比增长27.8%），随着市场经济的进一步发展，中国正成长为新兴的资本输出大国（2017年全年，我国境内投资者共对全球174个国家和地区的6236家境外企业新增非金融类直接投资，累计实现投资1200.8亿美元）。
虽然中国在对外投资的流量和存量与发达国家还存在一定的差距（联合国贸易和发展组织2018年1月23日发布的《全球国际直接投资回顾与展望2017—2018》报告中的“2017年全球十大外资流入国或地区FDI流入量”显示，美国以3110亿美元位居榜首，中国以创新高的1440亿美元升至第二位），但毫无疑问，中国在国际投资中的身份和立场正在经历着转变，即从资本输入国的单一身份转变为兼具资本输入国与资本输出国双重身份的投资大国。
中国签订的对外投资条约主要集中在20世纪80年代至90年代。在经历一系列的社会经济变革后，中国充分的认识到吸引外商投资对发展本国经济的重要性，因此为了给外商投资创造一个良好的环境，逐步放宽了对外商投资的限制。包括中国在内的广大发展中国家在一定程度上开始了“投资自由化”或“经济自由化”的西方投资模式，吸引和利用外资发展本国经济成为当时缔结投资条约的主要目的。但是在任何国家，过度地推行经济自由化都必将损害该国家应有之社会价值。维护社会公共利益是东道国对其国民必须履行的憲政义务，但这种义务的履行在大力吸引外资发展本国经济的客观需求下可能被有意识的忽视。
进入21世纪后，随着包括中国在内的广大发展中国家开始进入结构性改革时期，东道国不再单单只追求引进外资所带来的经济价值，而是在为外商投资提供良好和可预见的投资环境的同时，承担更多的社会公共利益保护者的角色。为促成这样的变化，东道国势必作出一些列的政策调整，东道国行使“治安权”的行被仲裁庭认定为间接征收的风险大大增加了。
因东道国经济管理措施造成投资价值贬损是投资者对东道国提起仲裁的主要原因，在此类案件中，双方争议的焦点通常是东道国行使“治安权”的行为是否构成投资条约上的间接征收。近年来，除实施经济管理措施外，东道国因其环境政策的变动而与投资者发生纠纷的案件数量也有所增长，这非常值得引起我们的重视（截至到2000年为止，有4件因环境问题引起的投资纠纷）。
20世纪90年代末，在《北美在有贸易协定》（NAFTA）争端解决机制下，出现了一系列因东道国环境保护措施而出产生的投资纠纷案件，在这些早期因环境政策变化而引起投资纠纷中，仲裁庭的裁决几乎没有体现出任何对东道国保护当地环境愿望的尊重，在Santa Elena S.A. v. Republic of Costa案中，仲裁庭甚至认为无论东道国征收行为的社会意义有多大，其仍需对该收行为所造成的投资者损失作出赔偿。
随着中国社会的持续转型，一系列和环境保护相关的政策法规相继出台（2016年中国出台了包括《中华人民共和国环境保护税法》《湿地保护修复制度方案》《关于全面推行河长制的意见》《中华人民共和国水污染防治法修正案（草案）》；2017年出台了《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》《生活垃圾分类制度实施方案》《国家环境保护标准“十三五”发展规划》《环境保护税法实施条例（征求意见稿）》《建设项目环境影响评价分类管理名录》《土壤污染防治法（草案）》《固定污染源排污许可分类管理名录（2017年版）》《国务院关于修改〈建设项目环境保护管理条例〉的决定》及《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》）。 在中国不断加大环境保护力度的同时，因环境政策变动而可能引发的被指控为“间接征收”的风险也逐步增加；与此相对应的是中国资本在走出去的过程中，也同样面临着东道国因环境保护政策调整而带来的投资门槛变高、投资价值贬损的风险（中国在俄罗斯、朝鲜、厄瓜多尔等国的能源投资都因东道国政策变动而遭受了重大权益损失）。
而投资者与东道国一旦产生此种纠纷并提起仲裁，在作出裁决时，仲裁庭通常会主要参照先前裁决的解释，这样的做法在碎片化的国际投资法律体制下是必要的，但令人担忧的是，在一些案件中看到了仲裁庭直接依据先前裁决来解释规则而对投资条约的地位完全无视的情况，甚至出现了“仲裁庭造法常态化”的情况。仲裁员的好恶和价值导向，在一些案件中甚至将投资者保护推向极端，完全无视东道国的社会公共利益，以行使“自由裁量权”为名扩大仲裁庭的管辖权与审查权。
仲裁庭的自由裁量权是基于投资条约来具体操作的，在国际投资中寻求东道国公共利益与投资者财产保护之间的平衡则需从投资条约本身入手。NAFTA争端裁决机制下出现的一系列涉及环境的间接征收案件中，因国际仲裁庭过度放宽对间接征收的认定标准迫使美国对其缔结的投资条约中关于间接征收的规定作出了全新的解释，即修正之前的“单一效果标准”，转而采取“兼采效果与性质标准”从而应对日益严峻的被认定为间接征收的风险。
中国的投资条约主要签订与20世纪80、90年代，在当时的大背景下签订的投资条约在环境保护问题上难免存在一定程度的瑕疵。在中国经济转型的当下，完善投资条约能够平衡东道国与投资者双方的利益，从而保证中国在资本输入国与资本输出国双重身份下达到利益的均衡。因此，本文将从投资条约实体规定、程序设置等方面入手，通过完善投资条约预防可能发生的纠纷以及在纠纷发生时提供更为确定的条约依据。
2 投资条约实体规定之强化序言的地位
绝大多数的国际投资条约都选择在序言部分概括性的表达保护环境的目标（Canada model BIT 2004序言部分就有“促进可持续发展”的表述；中国—巴基斯坦的FTA（2006）中也有“与环境保护相一致的方式促进可持续发展”的表述等）。 但作为序言的条款用语大都比较抽象，实践中，纵观仲裁庭对涉及环境问题的国际投资纠纷案件作出的裁决结果，条约序言部分对案件的分析和裁决产生的影响微乎其微。序言的表述跟投资对于东道国经济发展所做出的巨大贡献相比，太微乎其微以至于不能对裁决的作出产生影响。
有学者这样评论上面的表述：此种情况发生的时候，要么是吸引投资的渴望过于强烈，要么是宣言的表述过于贫乏。对于序言重视程度的不同也反映了仲裁员法律文化背景的不同，如大陆法背景下的仲裁员可能会更愿意去关注包括序言在内的整体条约文本。
根据《维也纳条约公约法》第31条关于条约解释的规则，条约应该就其用语按照上下文并参照条约目的和宗旨具有之通常意义，善意的进行解释（第31条，《维也纳条约公约法》，1969年3月）。重视对投资条约中序言解释在当下的国际投资大环境下是具有实际意义的，广大发展中国家为了吸引外资普遍实行鼓励外商投资的“自由化”政策，在其签订的投资条约中很难发现可以表达投资条约对环境保护、资源开发以及民众健康保护等问题关切的条款。可以理解，在当时签订投资条约的发展中国家面对的是国家“一穷二白”的现状，为了国家的稳定与发展，在当时的情况下要作必要的选择与牺牲；但当东道国社会经济的发展到一定程度并开始转型时，对社会公共利益保护的倾斜也是必然的结果。于是这里便产生了一个矛盾，也就是已经签订的投资条约无法反应社会经济已经发展了的东道国对其社会公共利益的重视，此时对序言的解释就显得极为重要了。
纠纷发生时仲裁庭需根据投资条约中序言的表述合理的推定缔约方在投资保护中的环境保护立场，应将其作为解释上下文的依据而不是忽视其表达的立场与准则。实践中，《联合国气候变化框架公约》《能源宪章》都在序言部分用很多筆墨阐述了环境保护的宗旨，这些序言中的宗旨性表述对公约内容的落实起到了引导性的作用。
中国在新签订投资条约及修改、续签已有投资条约时，应不吝惜在此部分的笔墨，综合考量并在序言中增加诸如期望以保护健康、安全和环境、以与促进国际认可的劳工权利相一致的方式达成经济目标；通过削弱或降低国内环境法规中的保护水平来鼓励投资和贸易是不适当的；坚持各自政府为实现国家政策目标进行管理，以及为保护公共利益保留灵活性的权利；谨记经济发展、社会发展及环境保护是可持续发展中相互依存、相互加强的组成部分，以及更紧密的经济伙伴关系能够在促进可持续发展方面发挥重要作用等表述（参考2012美国BIT范本、2005美国—乌干达BIT、中国—新西兰自由贸易协定、澳大利亚BIT范本、NAFTA、《能源宪章条约》序言中的相关表述），从而强调对环境保护问题的关切，同时应明确序言在投资纠纷发生时应被参照解释上下文的客观地位。
3 投资条约实体规定之间接征收的认定与补偿
近些年来，涉及环境问题的投资纠纷都以涉及间接征收的方式出现，东道国因环境政策的变化而造成的投资者损失极易被认定为存在间接征收。各国政府享有“治安权”，而行使“治安权”造成投资者的损失是否能够认定为间接征收则一直存在着争议。在间接征收的认定上，笔者非常认同徐崇利教授的观点，即对于间接征收的认定，涉及的是东道国社会公共利益“大小”的问题，而不是“有无”问题，在此基础上，只有维护社会公共利益达到一定程度，才不会被认定为间接征收。
间接征收的认定经历了“单一效果标准”“单一性质标准”与“兼采效果和性质标准”的博弈。根据“单一效果标准”，不论东道国政府采取的管理措施可以维护多大的公共利益，只要造成了外国投资者财产的实质损害则被认定为构成间接征收；与之相对的“单一性质标准”则认为，只要东道国政府是出于公共利益保护而实行了管理措施，那么即使这种措施造成了投资者的财产损害，均不能认定为间接征收；而“兼采效果与性质标准”则是《欧洲人权公约》所崇尚的“比例原则”的狭义表达，即虽然东道国的管理行为损害了投资者的财产权，但是只要东道国保护的社会公共利益足够大，那么该管理行为仍然不被认定为间接征收。根据对上述三种观点的描述，不论是“单一效果标准”还是“单一性质标准”都是存在明显的缺陷。 “单一的效果标准”过分的强调投资者的保护，在此种观点下作出裁决的Metalclad v. Mexico案受到了广泛批评，但这样的标准在认定间接征收时客观而易操作，还是受到了一部分学者的推崇；“单一的性质标准”跟“单一的效果标准”相比则极具不确定性，该标准旨在承认和支持东道国管理的权利，但究竟怎样判断政府的目的在实际操作中存在众多判断标准，2005年的Methanex v. USA案则是在这种观点下作出的裁决。
笔者认为，在涉及包括环境问题在内的社会公共利益时，应在投资条约中引入欧洲人权法院对间接征收的判断标准，即“比例原则”，事实上，这种原则已经被一些投资条约和国际仲裁庭所借鉴。公正的平衡意味着“成比例”，1954年《欧洲人权和自由公约》第一议定书所蕴含的“比例原则”贯穿着整个公民财产权的保护体系（第1条第2款，《欧洲人权和基本自由公约》，1954年）。该原则旨在保护财产所有人不会因为政府促进社会发展的措施而承受过重的负担，并确保财产所有人拥有程序性的权利用以指控造成其不公正负担的法规。这表明欧洲人权体制无意为财产提供过度的保护，只是阐明在追求公共目标的过程中不应该给私有财产造成不成比例的负担，在这样的设置下，政府的公共权威受到了重视。这种程序不但关注社会与个人权利的权衡，同时评估公共利益的实现是否可以不通过侵犯公民权利的方式实现。
不难看出“比例原则”对后来签订的投资条约所产生的影响，2004年美国BIT范本、2004年加拿大BIT范本对于征收的认定采取的便是狭义的比例原则，即“兼采效果和性质标准”。（2004年美国BIT范本、2004年加拿大BIT范本。）与大部分国家缔结的投资条约一样，中国缔结的投资条约中并没有明确的提及间接征收，而已经签订的投资条约中关于间接征收的表述主要采取“类似”或“等同”征收的其他措施，但值得关注的是继2008年中国—新西兰FTA附件13对间接征收第一次明确规定了比例原则后，2012年5月13日签署的中国—日本—韩国投资条约之议定书第2条c款规定：“除非罕见情形，比如根据其目的缔约一方采取的一项或者一系列措施极其严厉或者不成比例，否者缔约一方为正当福利而采取的非歧视性管制措施不构成征收”，同时也对间接征收的认定在比例原则下作了规定（《中国—日本—韩国投资条约之议定书》，（二）关于缔约一方的一项或一系列措施在具体的事实情况下是否构成间接征收的认定，需以事实为依据进行个案调查，调查应考虑以下因素及其他因素：（1）该措施或系列措施的经济影响，尽管仅凭该措施或系列措施对投资经济价值具有不良影响的事实本身并不能证明间接征收已经发生；（2）该措施或系列措施对于投资的确定合理预期的干扰程度；以及（3）该措施或系列措施的特征和目的，包括该措施的手段是否与目的成比例。（三）除极其特殊的情况下，如缔约一方的一项或一系列措施极其严厉或与目的极不相称，否则缔约一方为正当的公共福利采取的非歧视性管制措施不构成征收。中华人民共和国商务，http：//tfs. mofcom.gov.cn/article/h/at/201405/20140500584816.shtml）。2012年中國—日本—韩国投资条约在涉及征收问题上的规定是较为完备的，在一定程度上解决了一旦出现因环境政策变动而被指间接征收时的条约基础，可以考虑将该条约中涉及征收与间接征收的认定规则纳入未来缔约和续约的实践中，但遗憾的是条约中没有涉及到具体的因间接征收造成损害的赔偿问题，笔者认为在间接征收赔偿问题上引入比例原则平衡东道国与投资者的利益也是一种可行的选择。
4 投资条约实体规定之加设投资者的环境保护责任
投资条约造成了国家与投资者之间存在天然的形式上的矛盾，一旦发生纠纷，基于条约的单项请求权加剧了投资者与国家之间的权利义务不对等，从而加深投资者利益保护与国家环境保护之间的矛盾。从已经签订的投资条约来看，所强调的多是针对国家一方的义务如“最惠国待遇”“公平与公正待遇”和“征收与赔偿”等，而涉及投资者义务的规定却非常少见，而通常，投资者的经济活动是环境问题产生的最直接原因。“补差理论”主张“外国投资者弱”，这种理论主张东道国是一国政府，而外国投资者仅是个人或公司，双方存在地位上的不对等，因此在不对等的情况下还要增加投资者的责任是不公正的。
然而，现代的外国投资者尤其是其中的跨国公司，因其强大的经济实力，甚至使得经济还欠发达的发展中国家无力与之抗衡，对投资者责任的忽视不利于构建稳定的国际投资体系。在一些领域的国际条约、国际纲领性文件以及少量的BIT中，对投资者和投资都作出了关于其环境义务的直接规定，这样的规定有助于缓解投资者与国家权利义务失衡的现状，在国际投资条约中以不同方式增加投资者义务的规定，可为国家环境治理权的积极发挥提供空间。
4.1 对投资行为的环境责任作出直接规定
《赤道原则》旨在解决融资项目中碰到的环境与社会问题，该原则确立了国际投资项目的环境与社会普遍执行的最低行业标准，通过项目筛选、审查等程序实现投资活动应该遵守的环境标准。《跨国公司行动守则》《跨国公司和其他商业企业上关于人权责任的准则（草案）》《全球契约》等对跨国公司应该履行的环境保护等社会责任也作出了直接的规定，在欧洲委员会贸易总司在欧盟与非洲、加勒比、太平洋地区国家之间投资专章谈判稿中，对投资者的环境义务作出了具体规定。这些规定对于在投资条约中直接作出投资者环境责任的规定有一定的启发作用（（Draft）Agreement establishing an Economic Partnership Agreement between the Pacific Members of the African， Caribbean and Pacific Group of Countries， of the One Part， and the European Community and its Member States， of the Other Part.（2006）该草稿已经被搁置，但其中关于增加投资者环境责任的尝试很有借鉴意义：企业的预防措施即投资活动前对于环境的评估行为；承若采用缔约国间环境保护最高标准规制投资活动；采取有效措施减少环境污染（对具体生产技术作出规定）；定期报告履行环境保护责任的情况以方便东道国监管；投资者及其母国的赔偿责任。转引自张庆麟：《公共利益视野下的国际投资协定的新发展》，中国社会科学出版社2014版，第152）。 虽然在条约中直接规定投资者的责任虽然是最自然而能广泛想到的方式，但是在事实上，这样的加设并没有在国际投资上或者广泛的认同，或者说，面临很多的阻力与疑惑。
首先，大部分的国家对于在投资条约中直接规定投资者责任这样的做法缺乏政治意愿，除了考虑到商业团体对于严格的投资者责任会造成的抑制国际投资必然结果的担心外，同时对于这种缺乏广泛认同的创新做法对当地社会环境保护的效果也持怀疑论。
其次，直接增加投资者环境责任在操作上，不论是实体方面还是程序方面都存在一定的困难，从实体角度来看，关于环境保护的原则种类过于庞杂，如可持续发展、预防原则、相称原则、谁污染谁治理原则、不引起环境污染原则，保护原则等，哪些环境保护原则可以被纳入到投资条约之中来规范投资者的责任，以及这些规则怎样规定更有操作性，缔约方本地法环境保护水平不同的冲突怎样平衡，国际人权与环境保护法律体系与投资条约中环境保护规定的关系是怎样的，这些在直接规定投资者义务时都是需要考虑的。
然而除了实体法上的困难，在程序上，违反投资者环境义务纠纷的承认与执行也尚无定论。
4.2 对投资者环境义务制定指导性原则
大多数对投资者环境义务的规制都是通过对缔约国的原则性规定来实现的。2012年日本与伊拉克的BIT规定，缔约双方不得为了实现该条约任何之目的产生贿赂行为（2012，Japan—Iraq BIT.）。另一种是通过直接对投资者行为做原则性指导来实现投资者义务，如2009 EFET与阿尔巴尼亚之间的投资条约，承认一个有责任公司对当地经济和可持续发展做出的贡献（Free Trade Agreement between the Republic of Albania and the States of the European Free Trade Association，2009.）；或如2008年《美国—哥伦比亚自由贸易协定》第816条，要求缔约双方应鼓励其领土范围内或在管理范围内的企业自愿将公司的良好治理原则纳入其内部政策以便于贯彻经济和社会环境各项目标的可持续发展政策（Canada—Colombia Free Trade Agreement，2008）。
虽然这类规定投资者环境责任的方式并不只是原则性的指导，但是已经从不直接规定投资者环境保护责任的软法和纲领性文件逐渐过渡到直接对投资者环境责任作出规制，将投资者这一环境问题直接造成者的责任提升到新的高度。
5 投资条约实体规定之环境影响评估机制常规化
环境影响评估机制也就是Environmental impact assessment（EIA），是一种评估拟投资项目、政策等对环境的影响的程序。最早关于EIA的规定是1970年美国《国家环境政策法》第103条c款的规定，随后这一规定先后被80多个国家所效仿，并被联合国欧洲委员会1991年1月25日通过的《跨界环境影响評价公约》所吸收（UNECE， Convention on Environmental Impact Assessment in a Trans boundary Context.）。
在EIA机制下，国家有权利和义务对拟投资的项目可能对其领土范围内的自然和社会环境造成的影响进行评估，其目的一方面为了保护东道国包括环境在内的公共利益；另一方面是为了避免未来可能因为环境问题而产生的纠纷。
在欧洲委员会贸易总司为欧盟与非洲、加勒比、太平洋地区国家集团之间的投资专章谈判稿中，对投资准入时的环境义务作出了规定，这些规定对EIA条款的制定有一定的参考价值。
（A）投资者或者投资应该遵守投资设业前就存在的适用与投资项目的环境评价审核标准和评估程序。此标准和程序以东道国法律和母国法律要求中更为严格为准。任何场合下，投资者和投资应遵守缔约方在第一次缔约方会议上采用的关于环境影响评价和审核的最低标准，并将此标准适用于该投资项目（；C）在东道国关于投资设业手续的法律规定完成之前，投资者或者投资应该公布对环境和社会影响评价结果，并使当地社区和东道国受益影响者能够获知（；D）在投资者以及投资及东道国权力机构在做投资决策和环境影响评价时，可以适用风险预防原则。任何必要时减少投资或者采取其他手段，或不允许投资：投资者和投资对风险预防原则的适用应该在其所做的环境评价中有所反应（（Draft）Agreement establishing an Economic Partnership Agreement between the Pacifi c Members of the African， Caribbean and Pacifi c Group of Countries， of the One Part， and the European Community and its Member States， of the Other Part. （2006），转引自张庆麟：《公共利益视野下的国际投资协定的新发展》，中国社会科学出版社2014版，第152页）。
6 投资条约程序完善之强化缔约国解释
1969年《维也纳条约法公约》第31条、第32条规定了缔约国解释之效力：“当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；适用于当事国间关系之任何有关国际法规则以及倘经确定当事国有此原意条约用语应使其具有特殊意义；特定情形下还可以采用缔约准备资料和缔约情况作为解释的补充资料；……所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”（第31条，第32条《维也纳条约法公约》，1969年3月）但是在实践中，这样表述的约束力十分有限，导致这种情况发生的原因在于，只是一种导向性的陈述而不具有强制性，违反解释的顺序无实质性后果，缔约国有关解释的实践只是一种“可信”的解释因素，并不优先于其他所有解释方法（See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10 ， 转引自李庆灵：《国际投资仲裁中的缔约国解释：式微与回归》，载《华东政法学报》，2016年第5期）。 虽然理论上缔约国有权在仲裁庭作出的解释不合理时，采取联合解释的方法甚至修改条约，但让已经产生争端的双方就关键性解释达成一致是十分困难的，而事后修正往往不能对已经作出的裁决产生影响。
有国家就特定事项设置前置程序，一旦发生投资纠纷，缔约国主管机构就争议的核心问题进行联合审查，只有在缔约国主管机关对此争议未能磋商一致的情况下才可以提交仲裁（第14条，中国—哥伦比亚BIT，2008年）。
另一种是设置“退回”机制，即争议进入仲裁程序后，若争议双方就条约解释存在分歧，那么将这一问题退回交由缔约国裁定。虽然这种机制出现在更多国家间的投资条约中，但是由于都是在争议发生之后允许缔约国进行联合磋商，势必会出现因为争议发生缔约国立场发生变化而产生的达成合意困难的情况，因此设置一种事前预防的解释机制更为合理—— “条约解释机构”。
区别于上述的两种只有纠纷发生才会启动的机制，一个常设解释机构能够根据条约的进展作出相应的调整，保持国际投资条约与社会环境同步发展，使投资条约兼顾稳定性与灵活性，笔者认为除了设置解释机构外，还应对其作出解释的效力予以认定，2015年中国—澳大利亚自由贸易协定于此的规定：“……，仲裁庭应依照 1969年5月23日订于维也纳的《维也纳条约法公约》所规定的解释国际公法的惯例所解释的本条约，对争端事项作出决定。
在相关和适当情况下，仲裁庭还应考虑被诉方的法律；双方通过投资委员会作出的声明对本协定某一规定解释的共同决定，应对正在进行的或后续争端的仲裁庭具有约束力，仲裁庭作出的决定或裁决必须符合该共同决定……，如双方未能在90日内发布此类决定，则仲裁庭应对该事项作出决定。”（第18条（1）、（2），第19条（2），《中国与澳大利亚自由贸易协定》，2015，http：// fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_agreementText.shtml）。此类的规定也出现在了2012年中国—日本—韩国投资条约的第21条，“……，就东道国采取的税收措施是否构成征收提出书面磋商时，应该把该问题交给母国和东道国的主管当局，由他们确认是否构成征收，……，虽经审议但没有作出该措施不构成征收的决定，投资者可以把诉求提交第15条第3款规定的投资者—国家仲裁机制。”（第21条，中国—日本—韩国投资条约，2012年）。在缔约国间设置一个常设的“条约解释机构”对提升纠纷解决的效率将大有裨益。
7 结语
中国是传统意义上的资本输入大国，也是日渐成长的资本输出大国，中国在国际投资法上的身份发生着深刻的变化，而“一带一路”倡议的推进，使得中国这种身份的变化更加迅速與深刻。与此同时，中国社会内部正在经历着前所未有的变革，在社会管理上大刀阔斧，环境保护达到了前所未有的高度。但由于已经签订的投资条约对于环境保护并未给予足够的重视，因此中国内部的环境治理等措施存在较高的被认定为间接征收的风险。同时，随着中国资本走出去脚步的加快，中国企业也面临着东道国因社会管理而产生的财产损失风险。传统投资条约主要考虑投资者保护而非东道国公共利益的做法显然已经不能满足兼顾双重身份的中国的实际需求。投资条约是对外投资以及因投资产生纠纷作出裁决的基础，完备的条约可以一定程度上缓解投资者和东道国之间因政策变动而产生的矛盾。
参考文献
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