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[摘要] 《中华人民共和国反垄断法》即将于2008年8月1日生效。作为利益分配机制，反垄断法实施对于市场经济中各方主体利益分配的调整是重大的，对国内商业零售企业的经营环境将会产生不可低估的影响，同时对企业规范自身行为也提出了新的要求。零售企业应该充分考虑法律政策环境的变化，认真审视以前一些不规范的“习惯做法”，积极应对。
[关键词] 反垄断法实施 零售企业 经营环境 市场优势地位滥用 影响
《中华人民共和国反垄断法》即将于2008年8月1日生效。反垄断法的实施必将引起国内零售企业外部环境的重大变化，如何应对法律环境变化的新要求，每一个市场主体都应该充分重视，做到未雨绸缪。本文主要从反垄断法的三大基本制度——禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中入手，对反垄断法实施以后对国内零售企业市场环境的影响做一简要分析，以对有关主体提供借鉴。
一、从反垄断法禁止垄断协议的角度分析
反垄断法实施对零售企业规范自身经营行为、有序竞争、排除非法竞争的干扰都有着重大的意义。
1.从横向垄断协议角度看
反垄断禁止横向垄断协议的规定，一方面是对零售企业日常经营行为的合法性提出了新的要求，更多地表现为对企业行为的一种约束，对此，国内企业必须提高认识，认清形势，主动审视规范自身的行为。但同时另一方面，法律规定也是企业依法开展竞争，维护自身合法权益的保护伞。随着反垄断法的实施，国内健康竞争文化的逐步培养，诸如以前国美电器在沈阳遭遇其他商家联合抵制此类事件应该会越来越少。
2.从纵向垄断协议角度看
如上所述，反垄断法明确禁止涉及价格的两项纵向垄断协议。反垄断法实施在这方面对零售企业的影响表现在：
(1)对最优价格条款的约束。所谓最优价格条款，是指零售商与供应商约定，供应商不得以更低的价格将同一种或类似的商品提供给其他零售商。这种条款约定在反垄断法实施后将直接导致违法。
(2)对独家销售条款的约束。对于独家销售条款，反垄断法对其的影响要具体情况具体分析，不能一概而论。所谓独家销售条款，是指零售商与供应商约定，供应商不得将同一种或类似的商品销售给其他的零售商。对于一般的独家销售协议，如生产商与供应商签订的在一定区域内的独家销售协议，其虽然排除了品牌内的竞争，但没有排除甚至加剧了品牌间的竞争，并最终使消费者受益，因此，反垄断法是不加干预的。但对于具有市场支配地位的经营者，反垄断法第17条明确禁止其“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。”换句话说，对于被认定为具有市场支配地位的企业，其签订的独家交易条款就是违法的。此处，关键要考虑从事该行为的企业本身的市场地位这一因素。
二、从反垄断法禁止滥用市场支配地位的角度分析
反垄断法的实施将对零售企业的经营环境产生重要影响，最直接的一个方面就表现在对当前大型零售企业滥用市场优势地位的规制上。
1.一个认识的误区——对反垄断法中市场支配地位的理解
谈到零售企业滥用优势地位的行为是否适用反垄断法中禁止滥用市场支配地位的规定这个问题，有人认为我国目前流通产业集中度还较低，即使对于大型零售企业来讲，其绝对市场份额也很有限，不可能构成市场支配地位，因此也无从滥用市场支配地位。如此一来，不符合反垄断法第17条适用的前提，实践中零售企业滥用优势地位自然也不会受反垄断法的规制。果真如此吗？其实不然，反垄断实施后，零售企业滥用优势地位的行为完全有可能遭遇反垄断法的审查，受到反垄断法的追究，正因为如此，反垄断法的即将实施给国内市场相关主体，特别是那些大型零售企业包括外资企业敲响了警钟。
为什么说零售企业滥用市场优势地位可能会受反垄断法追究呢？这里涉及对市场支配地位的理解和认定的问题。反垄断法颁布之前，国内学术界在探讨“市场支配地位”这个概念时，还讨论了“垄断地位”、“市场控制地位”、“优势地位”等概念及其相互关系，甚至探讨到了“相对市场优势地位”的概念，多位学者提出：相对优势地位是不同于市场支配地位的概念，“认定市场支配地位首要考察企业在相关市场中的市场地位，但是，在相关市场中与其他竞争者相比不占优势的企业不一定就完全没有市场控制力，在有些情况下，企业在市场份额方面并不处于优势地位，但在与交易对方进行交易时却表现出一定的市场优势，可称之为相对市场优势”。反垄断法颁布以后，我国立法采用了“市场支配地位”的概念，鉴于其本身的复杂性，立法参照了国际通行的做法，只是原则地概括了其含义，以及认定其应当考虑的因素，没有界定属于“市场支配地位”的具体情形。
针对以上情况，笔者想强调两点：
(1)在认定市场支配地位时，市场份额无疑是一个最重要的衡量标准，但它决不是惟一的标准。所以只从一个企业市场份额低这一因素就认定该企业不可能具有市场支配地位，这种认识是错误的。
反垄断法第17条明确将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”作为认定经营者具有市场支配地位所依据的一个因素，这样规定就有可能将那些虽然未必拥有显著的市场份额，但却拥有某些方面的特定优势（如零售商掌握的重要的销售渠道或者不可替代的销售平台），以致其他经营者在交易上对其形成明显的依赖关系的经营者，在一定情形下也认定为具有市场支配地位。这种情况应该引起相关零售企业的足够重视。
(2)立法没有采用“相对优势地位”的概念，这并不等于滥用优势地位就一定不会受反垄断法追究。立法没有采用“相对优势地位”的概念，反垄断法中仅对企业滥用市场支配地位进行了限制，并未对滥用优势地位及特征进行说明，这并不等于滥用优势地位就一定不会受反垄断法追究，事实上滥用优势地位完全有可能被认定为滥用市场支配地位，一同纳入反垄断的规制。
2.滥用市场优势地位的反垄断法规制——以他为鉴
在世界各国及地区的立法中，对市场优势地位都进行了相应的规制，我国反垄断法也应该对滥用优势地位行为进行规制，建议反垄断法在以后修订时或者在制定相應指南和实施细则时明确滥用市场支配地位与滥用优势地位的关系，将二者一同纳入反垄断法管辖，以避免造成象现在一样的模棱两可、含糊不清的状况。
日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第19条及《不公正的交易方法》第14条对优势地位滥用行为具体界定为：利用自己在交易上比交易对象优越的地位，违反正常商业习惯，有以下列举的任一行为的：持续地令交易对象购入该交易的商品或劳务以外的商品或劳务；持续地令交易对象为自己提供金钱、劳务,以及其他经济上的利益；设定或更改为对交易对象不利的交易条件；以上行为之外，在交易条件及实施上对交易对象不利；干涉交易对象公司的干部选任。《反垄断法关于流通、交易习惯的指针》（平成3年7月11日）第5条还解释了零售商相对于供货商在交易中处于优势地位的情形是指：“对于供货商而言，如果与该零售商的交易无法维持，就会给自己的业务经营带来很大的困难，即使零售商对自己提出了显著不利于自己的要求，自己也不得不接收的情形。具体判断的时候，还需要考虑供货商对零售商的交易依存度，该零售商的市场地位、改变销售对象的可能性、商品供求关系等综合因素。”德国的《反对限制竞争法》第19条第2款规定占市场支配地位企业是指，这个企业在市场上没有竞争者或者不存在实质性的竞争；或者与竞争者相比，这个企业占有显著的市场地位，在这里特别考虑企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联系、其他企业进入市场在法律上或者事实上所受的限制、事实上的或者潜在的在国内外存在着的竞争、将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力,以及市场交易对手转向其他企业的可能性。第20条第4款规定“相对中小企业有着市场优势的企业，不得利用其市场优势直接或者间接地不公平地妨碍这些中小竞争者。”另外，美国的《罗宾逊——帕特曼反价格歧视法案》、法国《1986年12月1日8611243号价格和竞争的自由命令》、韩国1980年《垄断管制和公平交易法》、中国台湾的“公平交易法实施细则”等也都有相关的规定。
三、从反垄断法控制经营者集中的角度分析
相对于禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位而言，反垄断法中控制经营者集中的规定对国内零售企业将产生的影响可能更大。原因在于：第一，反垄断法中控制经营者集中的规定在我国是从无到有，而禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位的规定是對以前法律规定的完善和明确化。在《反垄断法》颁布之前，我国1993年的《反不正当竞争法》和1997年的《价格法》这两部法律中都有若干预防和制止限制竞争行为的条款。这些条款涉及到了垄断协议、滥用市场支配地位的行为，但是均未涉及经营者集中。我国现阶段生效的法律法规涉及控制经营者集中的仅有2006年9月8日施行的由商务部等六部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，这个规定不仅立法层次低而且不具有广泛的适用性，仅仅适用于外资并购。因此可以说，现阶段有关控制国内企业集中的竞争立法属于立法盲区。第二，由于限制少壁垒低，零售行业近几年来日益成为并购的重点目标指向，包括外资并购。目前，中国零售业整合度仅有20%，远远低于发达国家。而中国零售业100强企业的市场占有率仅为10%，市场呈严重分散状态，需要通过资本并购方式进行长期的整合。
基于以上原因，笔者认为，反垄断法实施后，将对国内零售行业并购产生深远的影响，对零售行业竞争格局的演变直接发挥作用。对于企业来讲，如果要运用并购这种战略发展模式，反垄断法将成为企业决策者不得不研究和考虑的因素，企业战略制定者将不得不考虑企业行为是否构成垄断和损害竞争，是否会遭遇反垄断法审查及其结果如何等一系列的问题，因为这直接关系着企业并购的风险和成本。以家电零售企业国美的并购之路为例，早在2006年国美收购另一家大家电零售商永乐时，国美是否涉嫌垄断的争论便已爆发。2007年12月，国美突然宣布以约36亿元价格间接买下大中。中国家电协会负责人士曾指出，收购永乐大中令国美在中国最重要的区域零售市场——上海和北京，市场份额均超过50%，明显构成垄断。国美上述并购行为在反垄断法生效之前发生，可谓“正逢其时”。根据《反垄断法》第19条，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，可以推定其具有市场支配地位。另据2008年3月27日国务院法制办公室发布的《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》第三条“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：……集中将导致参与集中的经营者在中国境内相关市场的占有率超过25％”，可以设想，如果国美的并购行为发生在《反垄断法》生效以后，必须要向有关机构申报并接受反垄断审查，是否会得到批准后果不得而知。但不管怎样，这无疑将大大增加企业并购的风险和成本，也一定会对企业的战略决策产生重大影响。
参考文献：
[1]王先林:论滥用市场支配地位行为的法律的法律规制，载于王晓晔主编《反垄断法立法热点问题》[M].社会科学文献出版社,2007.12
[2]商务部条法司：日本《大规模零售商与供货商交易中的特定不公平交易方式》简介[EB／OL]商务部网站，2005.11
[3]文学国：滥用与规制——反垄断发对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].法律出版社，2003
[关键词] 反垄断法实施 零售企业 经营环境 市场优势地位滥用 影响
《中华人民共和国反垄断法》即将于2008年8月1日生效。反垄断法的实施必将引起国内零售企业外部环境的重大变化，如何应对法律环境变化的新要求，每一个市场主体都应该充分重视，做到未雨绸缪。本文主要从反垄断法的三大基本制度——禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中入手，对反垄断法实施以后对国内零售企业市场环境的影响做一简要分析，以对有关主体提供借鉴。
一、从反垄断法禁止垄断协议的角度分析
反垄断法实施对零售企业规范自身经营行为、有序竞争、排除非法竞争的干扰都有着重大的意义。
1.从横向垄断协议角度看
反垄断禁止横向垄断协议的规定，一方面是对零售企业日常经营行为的合法性提出了新的要求，更多地表现为对企业行为的一种约束，对此，国内企业必须提高认识，认清形势，主动审视规范自身的行为。但同时另一方面，法律规定也是企业依法开展竞争，维护自身合法权益的保护伞。随着反垄断法的实施，国内健康竞争文化的逐步培养，诸如以前国美电器在沈阳遭遇其他商家联合抵制此类事件应该会越来越少。
2.从纵向垄断协议角度看
如上所述，反垄断法明确禁止涉及价格的两项纵向垄断协议。反垄断法实施在这方面对零售企业的影响表现在：
(1)对最优价格条款的约束。所谓最优价格条款，是指零售商与供应商约定，供应商不得以更低的价格将同一种或类似的商品提供给其他零售商。这种条款约定在反垄断法实施后将直接导致违法。
(2)对独家销售条款的约束。对于独家销售条款，反垄断法对其的影响要具体情况具体分析，不能一概而论。所谓独家销售条款，是指零售商与供应商约定，供应商不得将同一种或类似的商品销售给其他的零售商。对于一般的独家销售协议，如生产商与供应商签订的在一定区域内的独家销售协议，其虽然排除了品牌内的竞争，但没有排除甚至加剧了品牌间的竞争，并最终使消费者受益，因此，反垄断法是不加干预的。但对于具有市场支配地位的经营者，反垄断法第17条明确禁止其“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。”换句话说，对于被认定为具有市场支配地位的企业，其签订的独家交易条款就是违法的。此处，关键要考虑从事该行为的企业本身的市场地位这一因素。
二、从反垄断法禁止滥用市场支配地位的角度分析
反垄断法的实施将对零售企业的经营环境产生重要影响，最直接的一个方面就表现在对当前大型零售企业滥用市场优势地位的规制上。
1.一个认识的误区——对反垄断法中市场支配地位的理解
谈到零售企业滥用优势地位的行为是否适用反垄断法中禁止滥用市场支配地位的规定这个问题，有人认为我国目前流通产业集中度还较低，即使对于大型零售企业来讲，其绝对市场份额也很有限，不可能构成市场支配地位，因此也无从滥用市场支配地位。如此一来，不符合反垄断法第17条适用的前提，实践中零售企业滥用优势地位自然也不会受反垄断法的规制。果真如此吗？其实不然，反垄断实施后，零售企业滥用优势地位的行为完全有可能遭遇反垄断法的审查，受到反垄断法的追究，正因为如此，反垄断法的即将实施给国内市场相关主体，特别是那些大型零售企业包括外资企业敲响了警钟。
为什么说零售企业滥用市场优势地位可能会受反垄断法追究呢？这里涉及对市场支配地位的理解和认定的问题。反垄断法颁布之前，国内学术界在探讨“市场支配地位”这个概念时，还讨论了“垄断地位”、“市场控制地位”、“优势地位”等概念及其相互关系，甚至探讨到了“相对市场优势地位”的概念，多位学者提出：相对优势地位是不同于市场支配地位的概念，“认定市场支配地位首要考察企业在相关市场中的市场地位，但是，在相关市场中与其他竞争者相比不占优势的企业不一定就完全没有市场控制力，在有些情况下，企业在市场份额方面并不处于优势地位，但在与交易对方进行交易时却表现出一定的市场优势，可称之为相对市场优势”。反垄断法颁布以后，我国立法采用了“市场支配地位”的概念，鉴于其本身的复杂性，立法参照了国际通行的做法，只是原则地概括了其含义，以及认定其应当考虑的因素，没有界定属于“市场支配地位”的具体情形。
针对以上情况，笔者想强调两点：
(1)在认定市场支配地位时，市场份额无疑是一个最重要的衡量标准，但它决不是惟一的标准。所以只从一个企业市场份额低这一因素就认定该企业不可能具有市场支配地位，这种认识是错误的。
反垄断法第17条明确将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”作为认定经营者具有市场支配地位所依据的一个因素，这样规定就有可能将那些虽然未必拥有显著的市场份额，但却拥有某些方面的特定优势（如零售商掌握的重要的销售渠道或者不可替代的销售平台），以致其他经营者在交易上对其形成明显的依赖关系的经营者，在一定情形下也认定为具有市场支配地位。这种情况应该引起相关零售企业的足够重视。
(2)立法没有采用“相对优势地位”的概念，这并不等于滥用优势地位就一定不会受反垄断法追究。立法没有采用“相对优势地位”的概念，反垄断法中仅对企业滥用市场支配地位进行了限制，并未对滥用优势地位及特征进行说明，这并不等于滥用优势地位就一定不会受反垄断法追究，事实上滥用优势地位完全有可能被认定为滥用市场支配地位，一同纳入反垄断的规制。
2.滥用市场优势地位的反垄断法规制——以他为鉴
在世界各国及地区的立法中，对市场优势地位都进行了相应的规制，我国反垄断法也应该对滥用优势地位行为进行规制，建议反垄断法在以后修订时或者在制定相應指南和实施细则时明确滥用市场支配地位与滥用优势地位的关系，将二者一同纳入反垄断法管辖，以避免造成象现在一样的模棱两可、含糊不清的状况。
日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第19条及《不公正的交易方法》第14条对优势地位滥用行为具体界定为：利用自己在交易上比交易对象优越的地位，违反正常商业习惯，有以下列举的任一行为的：持续地令交易对象购入该交易的商品或劳务以外的商品或劳务；持续地令交易对象为自己提供金钱、劳务,以及其他经济上的利益；设定或更改为对交易对象不利的交易条件；以上行为之外，在交易条件及实施上对交易对象不利；干涉交易对象公司的干部选任。《反垄断法关于流通、交易习惯的指针》（平成3年7月11日）第5条还解释了零售商相对于供货商在交易中处于优势地位的情形是指：“对于供货商而言，如果与该零售商的交易无法维持，就会给自己的业务经营带来很大的困难，即使零售商对自己提出了显著不利于自己的要求，自己也不得不接收的情形。具体判断的时候，还需要考虑供货商对零售商的交易依存度，该零售商的市场地位、改变销售对象的可能性、商品供求关系等综合因素。”德国的《反对限制竞争法》第19条第2款规定占市场支配地位企业是指，这个企业在市场上没有竞争者或者不存在实质性的竞争；或者与竞争者相比，这个企业占有显著的市场地位，在这里特别考虑企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联系、其他企业进入市场在法律上或者事实上所受的限制、事实上的或者潜在的在国内外存在着的竞争、将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力,以及市场交易对手转向其他企业的可能性。第20条第4款规定“相对中小企业有着市场优势的企业，不得利用其市场优势直接或者间接地不公平地妨碍这些中小竞争者。”另外，美国的《罗宾逊——帕特曼反价格歧视法案》、法国《1986年12月1日8611243号价格和竞争的自由命令》、韩国1980年《垄断管制和公平交易法》、中国台湾的“公平交易法实施细则”等也都有相关的规定。
三、从反垄断法控制经营者集中的角度分析
相对于禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位而言，反垄断法中控制经营者集中的规定对国内零售企业将产生的影响可能更大。原因在于：第一，反垄断法中控制经营者集中的规定在我国是从无到有，而禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位的规定是對以前法律规定的完善和明确化。在《反垄断法》颁布之前，我国1993年的《反不正当竞争法》和1997年的《价格法》这两部法律中都有若干预防和制止限制竞争行为的条款。这些条款涉及到了垄断协议、滥用市场支配地位的行为，但是均未涉及经营者集中。我国现阶段生效的法律法规涉及控制经营者集中的仅有2006年9月8日施行的由商务部等六部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，这个规定不仅立法层次低而且不具有广泛的适用性，仅仅适用于外资并购。因此可以说，现阶段有关控制国内企业集中的竞争立法属于立法盲区。第二，由于限制少壁垒低，零售行业近几年来日益成为并购的重点目标指向，包括外资并购。目前，中国零售业整合度仅有20%，远远低于发达国家。而中国零售业100强企业的市场占有率仅为10%，市场呈严重分散状态，需要通过资本并购方式进行长期的整合。
基于以上原因，笔者认为，反垄断法实施后，将对国内零售行业并购产生深远的影响，对零售行业竞争格局的演变直接发挥作用。对于企业来讲，如果要运用并购这种战略发展模式，反垄断法将成为企业决策者不得不研究和考虑的因素，企业战略制定者将不得不考虑企业行为是否构成垄断和损害竞争，是否会遭遇反垄断法审查及其结果如何等一系列的问题，因为这直接关系着企业并购的风险和成本。以家电零售企业国美的并购之路为例，早在2006年国美收购另一家大家电零售商永乐时，国美是否涉嫌垄断的争论便已爆发。2007年12月，国美突然宣布以约36亿元价格间接买下大中。中国家电协会负责人士曾指出，收购永乐大中令国美在中国最重要的区域零售市场——上海和北京，市场份额均超过50%，明显构成垄断。国美上述并购行为在反垄断法生效之前发生，可谓“正逢其时”。根据《反垄断法》第19条，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，可以推定其具有市场支配地位。另据2008年3月27日国务院法制办公室发布的《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》第三条“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：……集中将导致参与集中的经营者在中国境内相关市场的占有率超过25％”，可以设想，如果国美的并购行为发生在《反垄断法》生效以后，必须要向有关机构申报并接受反垄断审查，是否会得到批准后果不得而知。但不管怎样，这无疑将大大增加企业并购的风险和成本，也一定会对企业的战略决策产生重大影响。
参考文献：
[1]王先林:论滥用市场支配地位行为的法律的法律规制，载于王晓晔主编《反垄断法立法热点问题》[M].社会科学文献出版社,2007.12
[2]商务部条法司：日本《大规模零售商与供货商交易中的特定不公平交易方式》简介[EB／OL]商务部网站，2005.11
[3]文学国：滥用与规制——反垄断发对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].法律出版社，2003