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作者简介：赵琳（1989-），女，辽宁沈阳人，辽宁大学2011级硕士研究生，研究方向：刑法学。
【摘要】文章通过对刑法与宪法的关系进行分析，指出我国刑法违宪问题的原因，并提出解决途径即刑法宪法化，包括将罪刑法定原则写入宪法和建立违宪审查制度。
【关键词】刑法违宪问题；刑法宪法化；违宪审查
一、刑法与宪法的关系
（一）刑法的宪法根据之体现
宪法规定刑法不得与宪法相抵触，并赋予了国家惩治犯罪的权力以及刑法制定和修改权的归属。我国刑法第一条的规定，表明宪法是刑法制定和修改的法律依据，刑法的规定及其解释，不能与宪法相抵触，刑事立法必须根据宪法所规定的权限和程序进行，同时宪法文本所蕴含的宪法体制和贯彻的精神原则也是刑法所要遵循的。宪法所确立的法律面前人人平等原则在刑法中也有具体体现。2004年尊重和保障人权写入宪法修正案，也为民权刑法提供了宪法根据。刑法通过规定侵犯财产罪等罪名，惩罚犯罪，保障宪法的实施。宪法对于刑法的限制，刑法对于宪法的保障，构成了刑法与宪法的关系。（二）刑法于宪法之违背
在刑事立法领域，刑法规范本身存在违宪的情况。如刑法规定剥夺“政治权利”的范围大于宪法规定的“政治权利”。宪法规定的政治权利限于选举权和被选举权，而刑法对于政治权利的剥夺不仅包括选举权和被选举权，还包括对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的剥夺，明显有违宪法。
在刑事司法领域，违宪行为同样存在。两高出台的相关司法解释，有利于弥补刑事法律的滞后性和不足并指导司法实践，但是有些司法解释本身超越了立法，在刑法条文之外创制了新的内容，违背了罪刑法定原则，实际上是司法权僭越了立法权。
二、我国刑法违宪问题的原因
（一）对宪法和宪政理念的忽视
尽管宪法是我国的根本法，是制定其他法律的依据，但是宪法在司法实践中并没有作为法院裁判案件的直接法律依据，宪法被束之高阁。违宪审查机制和违宪行为的宪法诉讼制度的缺失，致使刑法等部门法不能受到宪法的实际制约。
（二）宪法对于刑法限制性规定的缺失
宪法对刑法的授权性规定不足，限制性规定缺失，导致刑法领域并未真正意义上接受宪法的约束。作为刑法帝王条款的罪刑法定原则没有宪法化，刑法规定的刑罚权过大，宪法的控权和规范功能几乎无法对刑法进行有效地制约，使得刑法的合宪问题无从谈起。宪法对公民基本权利保护的约束不足，宪法的法治、人权保障功能无法在刑法中得到有效地贯彻和落实。三、刑法违宪问题的解决途径
解决刑法违宪问题，加强宪法对刑法的限制，主要通过刑法宪法化。刑法宪法化是指在宪政背景下，将刑法的一些基本理念和价值写入宪法，用宪法条款限制刑事立法和司法，在刑事立法和司法领域建立起违宪审查制度以限制国家刑罚权。它倡导民权刑法理念，终极目的在于保障人权。①
（一）将罪刑法定原则写入宪法
刑法宪法化的核心问题就是罪刑法定原则的宪法化。大多数国家已将罪刑法定原则作为一项宪法原则，我国也亟需将罪刑法定原则写入宪法。
我国刑法对罪刑法定原则的规定具有“中国特色”，但其混淆了刑法法益保护机能和罪刑法定原则所固有的人权保障机能的界限，导致罪刑法定原则应有的法内出罪的正当化机能丧失。我国罪刑法定原则应首先确认国际通行的表述，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，赋予法外入罪禁止和法内出罪正当化的解释机能。
罪刑法定原则载入宪法，首先，具有對社会的谕示意义，作为一项宪法规范，其规范地位具有至上性。其次，由于宪法涉及对司法机关职权的规定，罪刑法定原则入宪，可以使罪刑法定原则对司法权的限制表现的更充分，具有明确的法律根据。第三，在宪法中确认罪刑法定原则，更为重要的价值在于对立法权的限制。在对公民个人自由与权利的保护上，宪法的根据是缺乏的，只有在宪法中确立罪刑法定原则，立法机关不得制定事后法，不得剥夺公民的基本权利，不得制定极其残酷的刑罚，这些内容才有所本。②入宪的罪刑法定原则，势必会增强宪法对刑事立法权和司法权的限制，利于解决刑法违宪问题。
（二）建立违宪审查制度
刑法宪法化的关键内容是违宪审查制度的建立。世界上的法治国家大都建立起了违宪审查制度，制度的设计大致可以分为三种类型：一是美国模式。各级普通法院在处理普通诉讼案件的程序中对已经生效的法律采用“附带性审查”方式的普通法系模式。二是欧陆模式。单一的专门司法性机关（如宪法法院）对法律、法规、行政命令等规范性文件进行抽象审查的大陆法系模式。三是以社会主义国家为代表的立法机关审查模式。③我国宪法规定了全国人大及其常委会具有监督宪法实施的职权，我国应属于第三种模式。但是我国规定的宪法监督机制，没有建立起一个专门的审查机构，也没有规定审查程序、方式、对象等内容，且我国没有进行违宪审查的实践。
我国实行人民代表大会制度，全国人大是最高权力机关，其他机关由它产生，对它负责。这种宪法体制和权力架构下，如果我们照搬美国或欧陆模式，势必与我国现行宪法体制相冲突。由全国人大产生的审查机关并不能审查全国人大制定的法律，所谓的违宪审查并不能真正落到实处。目前，我国无法构建一个独立于最高权力机关全国人大的审查机构，真正贯彻违宪审查制度。期待学界更多学者关注此问题，并呼吁我国进行改革，在条件成熟时，构建具有中国特色的违宪审查制度。
注 释：
①傅跃建，周国连.论刑法原则的宪法化[J].法治研究，2011（7）.
②陈兴良.刑事法治论[M].北京：中国人民大学出版社，2007：48-49.
③李莎莎.刑法宪法化浅论[D].湖南师范大学硕士学位论文，2007：45.
参考文献：
[1]刘松山.宪法文本中的公民“政治权利”—兼论刑法中的“剥夺政治权利”[J].华东政法学院学报，2006（2）：11.
[2]陈兴良.刑事法治论[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
[3]傅跃建，周国连.论刑法原则的宪法化[J].法治研究，2011（7）：64-67.
[4]梁根林.罪刑法定视野中的刑法合宪审查[J].西北政法学院学报，2004（1）：25-29.
[5]李莎莎.刑法宪法化浅论[D].湖南师范大学，2007.
【摘要】文章通过对刑法与宪法的关系进行分析，指出我国刑法违宪问题的原因，并提出解决途径即刑法宪法化，包括将罪刑法定原则写入宪法和建立违宪审查制度。
【关键词】刑法违宪问题；刑法宪法化；违宪审查
一、刑法与宪法的关系
（一）刑法的宪法根据之体现
宪法规定刑法不得与宪法相抵触，并赋予了国家惩治犯罪的权力以及刑法制定和修改权的归属。我国刑法第一条的规定，表明宪法是刑法制定和修改的法律依据，刑法的规定及其解释，不能与宪法相抵触，刑事立法必须根据宪法所规定的权限和程序进行，同时宪法文本所蕴含的宪法体制和贯彻的精神原则也是刑法所要遵循的。宪法所确立的法律面前人人平等原则在刑法中也有具体体现。2004年尊重和保障人权写入宪法修正案，也为民权刑法提供了宪法根据。刑法通过规定侵犯财产罪等罪名，惩罚犯罪，保障宪法的实施。宪法对于刑法的限制，刑法对于宪法的保障，构成了刑法与宪法的关系。（二）刑法于宪法之违背
在刑事立法领域，刑法规范本身存在违宪的情况。如刑法规定剥夺“政治权利”的范围大于宪法规定的“政治权利”。宪法规定的政治权利限于选举权和被选举权，而刑法对于政治权利的剥夺不仅包括选举权和被选举权，还包括对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的剥夺，明显有违宪法。
在刑事司法领域，违宪行为同样存在。两高出台的相关司法解释，有利于弥补刑事法律的滞后性和不足并指导司法实践，但是有些司法解释本身超越了立法，在刑法条文之外创制了新的内容，违背了罪刑法定原则，实际上是司法权僭越了立法权。
二、我国刑法违宪问题的原因
（一）对宪法和宪政理念的忽视
尽管宪法是我国的根本法，是制定其他法律的依据，但是宪法在司法实践中并没有作为法院裁判案件的直接法律依据，宪法被束之高阁。违宪审查机制和违宪行为的宪法诉讼制度的缺失，致使刑法等部门法不能受到宪法的实际制约。
（二）宪法对于刑法限制性规定的缺失
宪法对刑法的授权性规定不足，限制性规定缺失，导致刑法领域并未真正意义上接受宪法的约束。作为刑法帝王条款的罪刑法定原则没有宪法化，刑法规定的刑罚权过大，宪法的控权和规范功能几乎无法对刑法进行有效地制约，使得刑法的合宪问题无从谈起。宪法对公民基本权利保护的约束不足，宪法的法治、人权保障功能无法在刑法中得到有效地贯彻和落实。三、刑法违宪问题的解决途径
解决刑法违宪问题，加强宪法对刑法的限制，主要通过刑法宪法化。刑法宪法化是指在宪政背景下，将刑法的一些基本理念和价值写入宪法，用宪法条款限制刑事立法和司法，在刑事立法和司法领域建立起违宪审查制度以限制国家刑罚权。它倡导民权刑法理念，终极目的在于保障人权。①
（一）将罪刑法定原则写入宪法
刑法宪法化的核心问题就是罪刑法定原则的宪法化。大多数国家已将罪刑法定原则作为一项宪法原则，我国也亟需将罪刑法定原则写入宪法。
我国刑法对罪刑法定原则的规定具有“中国特色”，但其混淆了刑法法益保护机能和罪刑法定原则所固有的人权保障机能的界限，导致罪刑法定原则应有的法内出罪的正当化机能丧失。我国罪刑法定原则应首先确认国际通行的表述，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，赋予法外入罪禁止和法内出罪正当化的解释机能。
罪刑法定原则载入宪法，首先，具有對社会的谕示意义，作为一项宪法规范，其规范地位具有至上性。其次，由于宪法涉及对司法机关职权的规定，罪刑法定原则入宪，可以使罪刑法定原则对司法权的限制表现的更充分，具有明确的法律根据。第三，在宪法中确认罪刑法定原则，更为重要的价值在于对立法权的限制。在对公民个人自由与权利的保护上，宪法的根据是缺乏的，只有在宪法中确立罪刑法定原则，立法机关不得制定事后法，不得剥夺公民的基本权利，不得制定极其残酷的刑罚，这些内容才有所本。②入宪的罪刑法定原则，势必会增强宪法对刑事立法权和司法权的限制，利于解决刑法违宪问题。
（二）建立违宪审查制度
刑法宪法化的关键内容是违宪审查制度的建立。世界上的法治国家大都建立起了违宪审查制度，制度的设计大致可以分为三种类型：一是美国模式。各级普通法院在处理普通诉讼案件的程序中对已经生效的法律采用“附带性审查”方式的普通法系模式。二是欧陆模式。单一的专门司法性机关（如宪法法院）对法律、法规、行政命令等规范性文件进行抽象审查的大陆法系模式。三是以社会主义国家为代表的立法机关审查模式。③我国宪法规定了全国人大及其常委会具有监督宪法实施的职权，我国应属于第三种模式。但是我国规定的宪法监督机制，没有建立起一个专门的审查机构，也没有规定审查程序、方式、对象等内容，且我国没有进行违宪审查的实践。
我国实行人民代表大会制度，全国人大是最高权力机关，其他机关由它产生，对它负责。这种宪法体制和权力架构下，如果我们照搬美国或欧陆模式，势必与我国现行宪法体制相冲突。由全国人大产生的审查机关并不能审查全国人大制定的法律，所谓的违宪审查并不能真正落到实处。目前，我国无法构建一个独立于最高权力机关全国人大的审查机构，真正贯彻违宪审查制度。期待学界更多学者关注此问题，并呼吁我国进行改革，在条件成熟时，构建具有中国特色的违宪审查制度。
注 释：
①傅跃建，周国连.论刑法原则的宪法化[J].法治研究，2011（7）.
②陈兴良.刑事法治论[M].北京：中国人民大学出版社，2007：48-49.
③李莎莎.刑法宪法化浅论[D].湖南师范大学硕士学位论文，2007：45.
参考文献：
[1]刘松山.宪法文本中的公民“政治权利”—兼论刑法中的“剥夺政治权利”[J].华东政法学院学报，2006（2）：11.
[2]陈兴良.刑事法治论[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
[3]傅跃建，周国连.论刑法原则的宪法化[J].法治研究，2011（7）：64-67.
[4]梁根林.罪刑法定视野中的刑法合宪审查[J].西北政法学院学报，2004（1）：25-29.
[5]李莎莎.刑法宪法化浅论[D].湖南师范大学，2007.