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[摘要] 垄断认定标准的模糊性，是各国反垄断法在制定和实施中的一种普遍性，也可以说，它是与反垄断法相伴而生的一个基本技术特征。我国已经制定并将于2008年8月1日起实施的《反垄断法》，在垄断的认定标准上，不可避免地具有模糊性。通过对这一模糊性的研究，本文提出了在《反垄断法》的实施中应建立以合理原则为基础的温和型反垄断制度，将法的模糊性转变为司法实践中明确的断案结论。
[关键词] 垄断 模糊性 本身违法原则 合理原则 结构主义 行为主义 规模经济
一、垄断认定标准的模糊性
垄断的认定标准，从各国反垄断法的立法实践来看，有两种界定方式：一种是概括式的；一种是列举式的。概括式的界定，其模糊性是不可避免的，如美国的谢尔曼法甚至找不到关于垄断的界定，只是美国最高法院对于本身违法原则曾作过一个概括式的解释：“总的说来，凡是对商业或贸易产生直接或间接影响的协调一致的行为，或销售者为取得垄断或支配地位的控制贸易行为，都属本身违法范畴。”但这个范围到底有多大仍是模糊的。列举式的界定，虽然列举了一些具体的垄断行为，如产品市场占有率、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等，但这并没有给出一个衡量垄断的标准，也没有确定一个原则。即使是所列举的这些垄断行为，是否应当被禁止，应被限定在何种程度，也具有模糊性。再者，随着垄断行为的表现形式不断翻新，大量垄断行为因不能归属于所列举的垄断行为而规避了法律的制裁。
二、美国反托拉斯法在垄断认定的标准上的模糊性
《谢尔曼法》第一条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的；任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪……”。这种高度概括的法条，使得划分垄断与非垄断之间的边界模糊不清，给法院判案留下了极大的自由裁量权。这样，法官们在反托拉斯判例中，创立了本身违法与合理分析、结构主义与行为主义两对原则，正是这两对原则的交替运用，体现了美国反托拉斯法在垄断认定标准上的模糊性。
1.本身违法原则与合理原则及其交替运用
(1)本身违法原则
1897年的“美国诉全密苏里运价协会案”，是依据《谢尔曼法》第一条审理的一个早期案例。经过审理，最高法院以5：3推翻了初审法院和巡回上诉法院对原告的有利判决。以佩卡姆为代表的多数法官认为，密苏里河西岸的八个铁路公司组成一个协会，为所有铁路公司制定所谓“合理的”运价，这并不能逃出《谢尔曼法》第一条的规制，因为该条毫无例外地谴责任何限制贸易的协议、联合和合谋。因此，它完全不必按被告的抗辩和两下级法院的观点，来运用普通法惯例决定统一定价行为是合理还是不合理，是合法还是不合法。一切限制贸易或商业的行为都是非法的。由此可见，对于该案，不仅最高法院同两下级法院发生了分歧和对立，而且就连最高法院内部也存在5：3的僵持和对峙。在这里，美国反托拉斯法的内在矛盾和价值冲突初见端倪。
在“索科内—维科姆案”中，作为被告的众多石油公司相互协议购买一些小炼油厂生产的“过剩”汽油，目的是将其暂时贮存起来，以避免因这些过剩汽油的批发销售，而使汽油的批发价格停留在一个极低而不合理的价格水平上。被告的行为影响了价格水平，但被告并没有固定价格。初审法院不管联合行动导致的价格水平是否合理这一事实，认定被告因共同一致的行动导致价格水平提高是非法的。最高法院支持了初审法院的观点，并声称协议破坏价格是“本身违法行为”，因此，下述抗辩无足轻重：（1）市场上仍存在竞争；（2）被告没有固定价格；（3）被告用来固定价格结构的方法是间接的；（4）被告协议的目的是防止“过分的”或“毁灭性的”竞争。最高法院认为，“有些协议或做法由于它们本身危害竞争以及对该危害无法弥补，肯定意味着是不合理的，因而是非法的，无须详细调查该类协议造成的确切损害或对其适用作出辩解。”“国会没有允许以毁灭性竞争和竞争邪恶为借口，来作为合谋固定价格的抗辩，更不允许以真实或虚构的滥用竞争，来证明联合的成员具有良好的意图。按照谢尔曼法，联合起来的目的和效果如果是提高、降低、固定、或稳定州际贸易物的价格，就属本身违法行为。”上述司法解释，可视为本身违法原则的权威定义。
(2)合理原则
早在“美国诉联合交通协会案”中，就有了合理原则的萌芽。虽然该案案情和处理结果与“密苏里运价协会案”基本类似，但法院却对《谢尔曼法》第一条作出了与佩卡姆不同的另一种解释。法院认为，那些仅具有间接和偶然效果的协议，有别于那些直接地和立即地减少竞争的协议，应区别对待。以怀特为代表的法官甚至认为，即使是重大的限制竞争行为，也不一定违反谢尔曼法第一条，如果该行为是为了达到或取得某种其他的社会目的，而且这种社会目的与对竞争造成的损害相抵消甚或超过了对竞争的损害。他这一观点虽然没有被法院采纳，但在以后的“标准石油公司案”中却占据主导地位，并被他加以系统发挥，使合理原则得以正式确立。
在“新泽西标准石油公司案”中，被告通过对数以百计的公司、企业的兼并，垄断了美国21个州的石油市场。1906年11月15日，美国联邦政府以违反谢尔曼法第二条为由正式起诉标准石油公司。1911年5月15日，最高法院维持了初审判决，令被告分解为几个公司。在对该案的审理中，怀特重申了与“密苏里运价协会案”中佩卡姆针锋相对的观点，认为普通法上的合理原则，是判断某一特定案件中行为合法与否的标准。在普通法上，禁止垄断的原因是它“不合理地”限制了契约自由，违反了公共利益。因此违反谢尔曼法的行为也只能是那些“不合理地”限制贸易或竞争的行为，即那些结果导致垄断或意图形成垄断的行为。因此，大法官怀特断言：被告取得的许多企业及其进行的许多兼并，在没有补偿的情况下应认定为不是按正常的工业发展途径，而是以新的联合方式来操纵汽油工业的一种意图，其目的在于排斥其他公司进入市场，以联合的方式对州际商业渠道内汽油产品的流通，永远实施集中控制。
事实上，创设合理原则的初衷在于通过豁免少数限制性协议之后，将其他所有的限制竞争行为都纳入本身违法原则之列。然而，合理原则的可塑性却改变了创立该原则的初衷，致使大量的垄断案件逃脱了谢尔曼法第一条的制裁。对此，西方学者尼勒批评说：“合理原则象征着放弃对垄断的打击”，萨谬尔森指责道：“合理原则几乎使反托拉斯法政策毫无结果。”
2.结构主义与行为主义原则及其交替运用
由于美国反托拉斯法并没有给“垄断”下一个确切的定义，它既可以被理解为一种具有优势地位的市场结构状态，又可理解为一种故意滥用优势地位的积极行为。这就为法官判案留下了自由裁量的空间。一百多年来，法官们时而运用行为标准，时而运用结构标准，时而又运用双重标准。
(1)行为主义的运用
美国法院在早期的反托拉斯法实践中，是倾向于采用行为主义标准认定“垄断”的，如1920年的“美国钢铁公司案”。该公司1901年通过一系列的合并，在被控犯罪時已控制了该产业大约44%的钢铁铸块生产能力，并占有大约66%的钢铁产量的市场份额。1911年政府指控该公司非法垄断钢铁市场，要求解散这家企业。法官Buffington在审理中将注意力集中在1901年至1911年间的市场份额的变化上，发现虽然从绝对量上市场份额提高了约40%，但相对市场份额却平均减少了五个百分点，同时与之抗衡的厂家不下80家。据此，他认为，被告“无疑具有相当大的规模”，但它“并未滥用它拥有的权力和优势”，“法律并不仅仅因为规模或存在尝未发挥的支配力而认为该企业违法”。最后，被告被宣告无罪。这一判决为1920年到1945年间反托拉斯法案件的审判确立了一个行为主义标准的典范：企业规模本身之大并非违法。
(2)结构主义的运用
如果说1920年“美国钢铁公司案”奠定了行为主义标准的基石，那么则可以说，1945年“美国诉美国铝公司案”则开了结构主义标准的先河。后案中，初审法院驳回了政府的指控，认为被告的垄断是通过正当方式取得有关铝制品的专利权而取得的，而专利权是法定的独占权，本身具有排他的合法垄断。可是，该案到了上诉法院那里，调查的重点却转移到被告的市场份额上。调查显示，被告在铝铸块市场份额已超过了90%。尽管法院没有发现什么因份额导致的不利后果，但还是否定了“企业具有大型规模并非违法”的观点。令人惊讶的是，法官汉德一方面认为被告基本上是一个“好的托拉斯”，另一方面却又认为，“国会……并不宽恕好的垄断，而只谴责那些坏的，法律禁止所有的垄断”。他说，一个垄断者即使没有向其竞争者作任何积极行为，也有可能违反谢尔曼法，因为“90%的市场占有率足以构成垄断”。这种结构主义的观点，到了1962年“勃朗公司案”，已发展到登峰造极的地步。当时，勃朗公司通过与一家小厂合并，市场份额上升到5%。在审判中，法官认为，凡是构成5%市场控制权的合并，都会产生“国会所企图避免的那种寡头控制”，并强调说：“5%是个小数目，但可能对竞争产生大的不良影响。
由行为主义向结构主义的转变，并没有解决美国反托拉斯法在垄断认定标准上的模糊性，相反，法官们有时运用行为主义，有时运用结构主义，有时兼用行为主义和结构主义双重标准。行为主义、结构主义、行为与结构双重主义，这就是美国反托拉斯法一个多世纪走不出的怪圈。
三、我国应建立以合理原则为基础的温和性反垄断制度
1.建立以合理原则为基础的温和型的反垄断制度
温和型反垄断制度是相对于严厉型反垄断法而言的。一国的反垄断制度是以本身违法原则为基点,还是以合理原则为核心,导致了反垄断制度的严厉与温和之差别。严厉型反垄断强调,凡形式上符合反垄断法的垄断标准的,不问其实质上是否能推动经济发展,增进社会公共利益,使消费者得到实惠,一概予以制裁。而温和型反垄断法通常要考虑垄断行为的动因与影响后果,并不一定“见垄断必反”。之所以要建立温和型的反垄断制度,是因为在现代市场经济中,温和型反垄断制度更具有适应性。其一,有效竞争模式是现代世界各国市场经济的基本模式,垄断与竞争之间的天然联系及垄断与竞争的并存是温和型反垄断制度的自然基础;其二,垄断认定标准的模糊性,构成了温和型反垄断法更具适应性的技术性原因;其三,科学技术的进步、信息传播的快捷、全球经济一体化以及现代国家的宏观经济政策目标等,是温和型反垄断制度得以存在的经济、科技、社会条件。在温和型反垄断制度中,合理原则占有重要地位。合理原则是反垄断的最基本的原则,在合理原则的指导下,反垄断法所反对的并不是所有的企业联合和合并,它所限制和禁止的只是那些严重阻碍竞争的大企业的垄断行为。因为反垄断法的目的是保护市场的有效竞争和消费者的利益,保持市场的活力,而市场集中度只是它的一个参考指标,关键的还是要看企业对市场的操纵力有没有造成弊害。
2.是否垄断不以企业规模大小来判断,而看是否滥用了其市场优势地位
企业的市场行为可以直接影响市场的运行和结果,如影响产品的价格和质量,影响市场的供求关系以及社会劳动生产率,而反垄断法所规制的市场行为主要是那些取得了市场支配地位的企业滥用其优势地位的行为。虽然企业的市场行为并不完全由其市场份额和市场的集中度所决定,但是那些取得了市场支配地位的企业却极容易滥用其市场优势。占市场优势地位的企业是指它们在市场上没有竞争者或者没有实质性的竞争者,或者相对于竞争者有着显著的市场优势地位,或者两个或两个以上的企业就某种产品或劳务不存在竞争,或者在某个特定的市场上不存在竞争,而且它们相对于市场上的其他竞争者,已經占有支配地位。滥用优势表现在索取不合理的垄断高价、强迫交易或存在搭售、歧视、抵制行为等。这些滥用市场优势的行为往往造成过高的垄断价格,从而损害消费者的利益,破坏公平自由的竞争环境和竞争秩序,所以是反垄断法必须予以严格规制的对象。
3.是否垄断要看是否形成了实质性的进入壁垒,妨害了公平自由的竞争
产生垄断的基本原因是进入壁垒,即垄断者在其市场上保持惟一卖者的地位,是因为其他企业不能进入市场并与之竞争,壁垒的形成有自然形成和人为造成之分,自然形成的原因又分三种情况:一是关键资源归一个企业拥有的资源垄断;二是当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品和劳务时所形成的自然垄断;三是由于企业生产规模不断扩大而形成的垄断。一般情况下,利用关键资源的排他性所有权而形成垄断的现象是极少发生的。第二种情况是政府为了实现规模经济并增强效率的垄断,主要存在于公共领域,如供水、电、气等。而第三种情况所形成的壁垒只是暂时的,因为在知识经济时代,科学技术日新月异,垄断者的市场份额总是受到潜在进入者的威胁,企业要维持其生产技术上的垄断地位是不容易的。而且,这种生产技术上的规模经济能够承担更大的风险,有利于企业技术、产品的更新换代。也就是说这种垄断不会造成真正的进入壁垒,因此不应是反垄断法所规制的对象。人为造成的原因主要是行为垄断,包括少数企业合谋、签订垄断协议等由企业自身的经济行为造成的私人垄断和政府凭借行政权力和行政行为实现的行政垄断。与自然原因形成的垄断显著不同的是,这类垄断是基于不公平竞争或政府的特殊保护而产生的,往往破坏自由竞争,阻碍技术创新和经济发展,损害消费者的利益,具有极大的垄断弊害,因此应是反垄断法所重点规制的对象。
4.正确处理反垄断与规模经济和技术创新的关系
规模经济是指因生产规模变动而引起的效益的变动,它反映着随生产能力的扩大使单位成本下降的趋势。规模经济有利于提高资源的配置效率,有利于科技进步与技术创新。因为创新是一项不确定的活动,除非企业有足够的实力敢承担新风险,否则创新是没有吸引力的,而企业的规模能为企业的创新提供风险担保。也就是说,规模经济是企业技术创新的基础。但是,实现规模经济是有条件的,即规模经济必须具有合理性,规模并不等于效益,规模并不必然带来效益,规模的经济性还与生产技术水平、工人的专业化程度、管理人员的素质和管理手段的现代化等因素密切相关,如果这些因素不协调,则会产生规模不经济。目前我国企业规模化程度一般都比较低,缺乏竞争力,为增强企业的国际竞争力,国家应鼓励发展规模经济,但这并能成为反垄断法所规制的对象。因为规模经济是通过正当竞争来实现的,而反垄断法所禁止和反对的是抑制竞争的不正当行为,这恰恰是为了促进和保护公平的竞争,并在竞争中获得规模效益,而不是损害规模经济。从现实看,我国企业目前存在着大量的规模不经济,主要并不是反垄断造成的,恰恰是因为没有通过有效的反垄断来创造出公平竞争的环境和条件。因此,从总体上讲,制定并实施反垄断法与发展规模经济是相辅相承的,而不是相互对立的。因此,我国迫切需要反垄断法的实施,为我国规模经济的健康发展创造有利的竞争环境。
[关键词] 垄断 模糊性 本身违法原则 合理原则 结构主义 行为主义 规模经济
一、垄断认定标准的模糊性
垄断的认定标准，从各国反垄断法的立法实践来看，有两种界定方式：一种是概括式的；一种是列举式的。概括式的界定，其模糊性是不可避免的，如美国的谢尔曼法甚至找不到关于垄断的界定，只是美国最高法院对于本身违法原则曾作过一个概括式的解释：“总的说来，凡是对商业或贸易产生直接或间接影响的协调一致的行为，或销售者为取得垄断或支配地位的控制贸易行为，都属本身违法范畴。”但这个范围到底有多大仍是模糊的。列举式的界定，虽然列举了一些具体的垄断行为，如产品市场占有率、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等，但这并没有给出一个衡量垄断的标准，也没有确定一个原则。即使是所列举的这些垄断行为，是否应当被禁止，应被限定在何种程度，也具有模糊性。再者，随着垄断行为的表现形式不断翻新，大量垄断行为因不能归属于所列举的垄断行为而规避了法律的制裁。
二、美国反托拉斯法在垄断认定的标准上的模糊性
《谢尔曼法》第一条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的；任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪……”。这种高度概括的法条，使得划分垄断与非垄断之间的边界模糊不清，给法院判案留下了极大的自由裁量权。这样，法官们在反托拉斯判例中，创立了本身违法与合理分析、结构主义与行为主义两对原则，正是这两对原则的交替运用，体现了美国反托拉斯法在垄断认定标准上的模糊性。
1.本身违法原则与合理原则及其交替运用
(1)本身违法原则
1897年的“美国诉全密苏里运价协会案”，是依据《谢尔曼法》第一条审理的一个早期案例。经过审理，最高法院以5：3推翻了初审法院和巡回上诉法院对原告的有利判决。以佩卡姆为代表的多数法官认为，密苏里河西岸的八个铁路公司组成一个协会，为所有铁路公司制定所谓“合理的”运价，这并不能逃出《谢尔曼法》第一条的规制，因为该条毫无例外地谴责任何限制贸易的协议、联合和合谋。因此，它完全不必按被告的抗辩和两下级法院的观点，来运用普通法惯例决定统一定价行为是合理还是不合理，是合法还是不合法。一切限制贸易或商业的行为都是非法的。由此可见，对于该案，不仅最高法院同两下级法院发生了分歧和对立，而且就连最高法院内部也存在5：3的僵持和对峙。在这里，美国反托拉斯法的内在矛盾和价值冲突初见端倪。
在“索科内—维科姆案”中，作为被告的众多石油公司相互协议购买一些小炼油厂生产的“过剩”汽油，目的是将其暂时贮存起来，以避免因这些过剩汽油的批发销售，而使汽油的批发价格停留在一个极低而不合理的价格水平上。被告的行为影响了价格水平，但被告并没有固定价格。初审法院不管联合行动导致的价格水平是否合理这一事实，认定被告因共同一致的行动导致价格水平提高是非法的。最高法院支持了初审法院的观点，并声称协议破坏价格是“本身违法行为”，因此，下述抗辩无足轻重：（1）市场上仍存在竞争；（2）被告没有固定价格；（3）被告用来固定价格结构的方法是间接的；（4）被告协议的目的是防止“过分的”或“毁灭性的”竞争。最高法院认为，“有些协议或做法由于它们本身危害竞争以及对该危害无法弥补，肯定意味着是不合理的，因而是非法的，无须详细调查该类协议造成的确切损害或对其适用作出辩解。”“国会没有允许以毁灭性竞争和竞争邪恶为借口，来作为合谋固定价格的抗辩，更不允许以真实或虚构的滥用竞争，来证明联合的成员具有良好的意图。按照谢尔曼法，联合起来的目的和效果如果是提高、降低、固定、或稳定州际贸易物的价格，就属本身违法行为。”上述司法解释，可视为本身违法原则的权威定义。
(2)合理原则
早在“美国诉联合交通协会案”中，就有了合理原则的萌芽。虽然该案案情和处理结果与“密苏里运价协会案”基本类似，但法院却对《谢尔曼法》第一条作出了与佩卡姆不同的另一种解释。法院认为，那些仅具有间接和偶然效果的协议，有别于那些直接地和立即地减少竞争的协议，应区别对待。以怀特为代表的法官甚至认为，即使是重大的限制竞争行为，也不一定违反谢尔曼法第一条，如果该行为是为了达到或取得某种其他的社会目的，而且这种社会目的与对竞争造成的损害相抵消甚或超过了对竞争的损害。他这一观点虽然没有被法院采纳，但在以后的“标准石油公司案”中却占据主导地位，并被他加以系统发挥，使合理原则得以正式确立。
在“新泽西标准石油公司案”中，被告通过对数以百计的公司、企业的兼并，垄断了美国21个州的石油市场。1906年11月15日，美国联邦政府以违反谢尔曼法第二条为由正式起诉标准石油公司。1911年5月15日，最高法院维持了初审判决，令被告分解为几个公司。在对该案的审理中，怀特重申了与“密苏里运价协会案”中佩卡姆针锋相对的观点，认为普通法上的合理原则，是判断某一特定案件中行为合法与否的标准。在普通法上，禁止垄断的原因是它“不合理地”限制了契约自由，违反了公共利益。因此违反谢尔曼法的行为也只能是那些“不合理地”限制贸易或竞争的行为，即那些结果导致垄断或意图形成垄断的行为。因此，大法官怀特断言：被告取得的许多企业及其进行的许多兼并，在没有补偿的情况下应认定为不是按正常的工业发展途径，而是以新的联合方式来操纵汽油工业的一种意图，其目的在于排斥其他公司进入市场，以联合的方式对州际商业渠道内汽油产品的流通，永远实施集中控制。
事实上，创设合理原则的初衷在于通过豁免少数限制性协议之后，将其他所有的限制竞争行为都纳入本身违法原则之列。然而，合理原则的可塑性却改变了创立该原则的初衷，致使大量的垄断案件逃脱了谢尔曼法第一条的制裁。对此，西方学者尼勒批评说：“合理原则象征着放弃对垄断的打击”，萨谬尔森指责道：“合理原则几乎使反托拉斯法政策毫无结果。”
2.结构主义与行为主义原则及其交替运用
由于美国反托拉斯法并没有给“垄断”下一个确切的定义，它既可以被理解为一种具有优势地位的市场结构状态，又可理解为一种故意滥用优势地位的积极行为。这就为法官判案留下了自由裁量的空间。一百多年来，法官们时而运用行为标准，时而运用结构标准，时而又运用双重标准。
(1)行为主义的运用
美国法院在早期的反托拉斯法实践中，是倾向于采用行为主义标准认定“垄断”的，如1920年的“美国钢铁公司案”。该公司1901年通过一系列的合并，在被控犯罪時已控制了该产业大约44%的钢铁铸块生产能力，并占有大约66%的钢铁产量的市场份额。1911年政府指控该公司非法垄断钢铁市场，要求解散这家企业。法官Buffington在审理中将注意力集中在1901年至1911年间的市场份额的变化上，发现虽然从绝对量上市场份额提高了约40%，但相对市场份额却平均减少了五个百分点，同时与之抗衡的厂家不下80家。据此，他认为，被告“无疑具有相当大的规模”，但它“并未滥用它拥有的权力和优势”，“法律并不仅仅因为规模或存在尝未发挥的支配力而认为该企业违法”。最后，被告被宣告无罪。这一判决为1920年到1945年间反托拉斯法案件的审判确立了一个行为主义标准的典范：企业规模本身之大并非违法。
(2)结构主义的运用
如果说1920年“美国钢铁公司案”奠定了行为主义标准的基石，那么则可以说，1945年“美国诉美国铝公司案”则开了结构主义标准的先河。后案中，初审法院驳回了政府的指控，认为被告的垄断是通过正当方式取得有关铝制品的专利权而取得的，而专利权是法定的独占权，本身具有排他的合法垄断。可是，该案到了上诉法院那里，调查的重点却转移到被告的市场份额上。调查显示，被告在铝铸块市场份额已超过了90%。尽管法院没有发现什么因份额导致的不利后果，但还是否定了“企业具有大型规模并非违法”的观点。令人惊讶的是，法官汉德一方面认为被告基本上是一个“好的托拉斯”，另一方面却又认为，“国会……并不宽恕好的垄断，而只谴责那些坏的，法律禁止所有的垄断”。他说，一个垄断者即使没有向其竞争者作任何积极行为，也有可能违反谢尔曼法，因为“90%的市场占有率足以构成垄断”。这种结构主义的观点，到了1962年“勃朗公司案”，已发展到登峰造极的地步。当时，勃朗公司通过与一家小厂合并，市场份额上升到5%。在审判中，法官认为，凡是构成5%市场控制权的合并，都会产生“国会所企图避免的那种寡头控制”，并强调说：“5%是个小数目，但可能对竞争产生大的不良影响。
由行为主义向结构主义的转变，并没有解决美国反托拉斯法在垄断认定标准上的模糊性，相反，法官们有时运用行为主义，有时运用结构主义，有时兼用行为主义和结构主义双重标准。行为主义、结构主义、行为与结构双重主义，这就是美国反托拉斯法一个多世纪走不出的怪圈。
三、我国应建立以合理原则为基础的温和性反垄断制度
1.建立以合理原则为基础的温和型的反垄断制度
温和型反垄断制度是相对于严厉型反垄断法而言的。一国的反垄断制度是以本身违法原则为基点,还是以合理原则为核心,导致了反垄断制度的严厉与温和之差别。严厉型反垄断强调,凡形式上符合反垄断法的垄断标准的,不问其实质上是否能推动经济发展,增进社会公共利益,使消费者得到实惠,一概予以制裁。而温和型反垄断法通常要考虑垄断行为的动因与影响后果,并不一定“见垄断必反”。之所以要建立温和型的反垄断制度,是因为在现代市场经济中,温和型反垄断制度更具有适应性。其一,有效竞争模式是现代世界各国市场经济的基本模式,垄断与竞争之间的天然联系及垄断与竞争的并存是温和型反垄断制度的自然基础;其二,垄断认定标准的模糊性,构成了温和型反垄断法更具适应性的技术性原因;其三,科学技术的进步、信息传播的快捷、全球经济一体化以及现代国家的宏观经济政策目标等,是温和型反垄断制度得以存在的经济、科技、社会条件。在温和型反垄断制度中,合理原则占有重要地位。合理原则是反垄断的最基本的原则,在合理原则的指导下,反垄断法所反对的并不是所有的企业联合和合并,它所限制和禁止的只是那些严重阻碍竞争的大企业的垄断行为。因为反垄断法的目的是保护市场的有效竞争和消费者的利益,保持市场的活力,而市场集中度只是它的一个参考指标,关键的还是要看企业对市场的操纵力有没有造成弊害。
2.是否垄断不以企业规模大小来判断,而看是否滥用了其市场优势地位
企业的市场行为可以直接影响市场的运行和结果,如影响产品的价格和质量,影响市场的供求关系以及社会劳动生产率,而反垄断法所规制的市场行为主要是那些取得了市场支配地位的企业滥用其优势地位的行为。虽然企业的市场行为并不完全由其市场份额和市场的集中度所决定,但是那些取得了市场支配地位的企业却极容易滥用其市场优势。占市场优势地位的企业是指它们在市场上没有竞争者或者没有实质性的竞争者,或者相对于竞争者有着显著的市场优势地位,或者两个或两个以上的企业就某种产品或劳务不存在竞争,或者在某个特定的市场上不存在竞争,而且它们相对于市场上的其他竞争者,已經占有支配地位。滥用优势表现在索取不合理的垄断高价、强迫交易或存在搭售、歧视、抵制行为等。这些滥用市场优势的行为往往造成过高的垄断价格,从而损害消费者的利益,破坏公平自由的竞争环境和竞争秩序,所以是反垄断法必须予以严格规制的对象。
3.是否垄断要看是否形成了实质性的进入壁垒,妨害了公平自由的竞争
产生垄断的基本原因是进入壁垒,即垄断者在其市场上保持惟一卖者的地位,是因为其他企业不能进入市场并与之竞争,壁垒的形成有自然形成和人为造成之分,自然形成的原因又分三种情况:一是关键资源归一个企业拥有的资源垄断;二是当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品和劳务时所形成的自然垄断;三是由于企业生产规模不断扩大而形成的垄断。一般情况下,利用关键资源的排他性所有权而形成垄断的现象是极少发生的。第二种情况是政府为了实现规模经济并增强效率的垄断,主要存在于公共领域,如供水、电、气等。而第三种情况所形成的壁垒只是暂时的,因为在知识经济时代,科学技术日新月异,垄断者的市场份额总是受到潜在进入者的威胁,企业要维持其生产技术上的垄断地位是不容易的。而且,这种生产技术上的规模经济能够承担更大的风险,有利于企业技术、产品的更新换代。也就是说这种垄断不会造成真正的进入壁垒,因此不应是反垄断法所规制的对象。人为造成的原因主要是行为垄断,包括少数企业合谋、签订垄断协议等由企业自身的经济行为造成的私人垄断和政府凭借行政权力和行政行为实现的行政垄断。与自然原因形成的垄断显著不同的是,这类垄断是基于不公平竞争或政府的特殊保护而产生的,往往破坏自由竞争,阻碍技术创新和经济发展,损害消费者的利益,具有极大的垄断弊害,因此应是反垄断法所重点规制的对象。
4.正确处理反垄断与规模经济和技术创新的关系
规模经济是指因生产规模变动而引起的效益的变动,它反映着随生产能力的扩大使单位成本下降的趋势。规模经济有利于提高资源的配置效率,有利于科技进步与技术创新。因为创新是一项不确定的活动,除非企业有足够的实力敢承担新风险,否则创新是没有吸引力的,而企业的规模能为企业的创新提供风险担保。也就是说,规模经济是企业技术创新的基础。但是,实现规模经济是有条件的,即规模经济必须具有合理性,规模并不等于效益,规模并不必然带来效益,规模的经济性还与生产技术水平、工人的专业化程度、管理人员的素质和管理手段的现代化等因素密切相关,如果这些因素不协调,则会产生规模不经济。目前我国企业规模化程度一般都比较低,缺乏竞争力,为增强企业的国际竞争力,国家应鼓励发展规模经济,但这并能成为反垄断法所规制的对象。因为规模经济是通过正当竞争来实现的,而反垄断法所禁止和反对的是抑制竞争的不正当行为,这恰恰是为了促进和保护公平的竞争,并在竞争中获得规模效益,而不是损害规模经济。从现实看,我国企业目前存在着大量的规模不经济,主要并不是反垄断造成的,恰恰是因为没有通过有效的反垄断来创造出公平竞争的环境和条件。因此,从总体上讲,制定并实施反垄断法与发展规模经济是相辅相承的,而不是相互对立的。因此,我国迫切需要反垄断法的实施,为我国规模经济的健康发展创造有利的竞争环境。