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摘 要 本文在定义国际赔偿责任的基础上，选择辨析国际赔偿责任中预防责任的法律性质这一问题，针对《国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任条文草案》把预防规定为国际责任，大胆提出其不是一种行为责任而是一种国际义务，因此不应纳入此条文草案。
关键词 预防责任 法律性质
一、国际赔偿责任的概念
国际法委员会最初是按照行为的合法性来区别国家对于跨界环境损害的责任。从合乎国际法的角度看，国际行为可以分为国际法禁止的活动和国际法不加禁止的活动，因此，跨界环境损害可以分为国际法禁止的活动造成的跨界环境损害和国际法不加禁止的活动造成的跨界环境损害，也即通常所说的国家责任与国际赔偿责任，简洁明了。此时国际赔偿责任是指国家或其管辖或控制下的私人实体从事国际法不加禁止之行为造成跨界损害的赔偿责任。
但很多学者认为，造成跨界损害的行为究竟是合法行为还是不法行为往往是难以确定的，行为的合法性问题也并不是一成不变的，庞德说：“法律对其没有明白加以谴责的东西并不一定表示赞同”。也导致人们错误地将某些活动的合法性与关于这些活动的国家行为的合法性混为一谈，在一国领土或者控制范围内实施可能造成某些损害效果的合法活动时，如果国家没有遵守预防义务，则构成国际不法行为。所谓“国际法不加禁止”包含国际法明文允许的行为和国际法没有明文规定的行为两种情况。这就意味着，只看行为与后果的因果关系，而不问其行为是否违反国际法的规定，要求责任主体承担赔偿责任，却缺乏明确的法律依据，有违一般的法理。因此，国际法委员会后来将“赔偿责任”的措辞改为“损失分担”，以避免在责任问题上争论不休。学者们也重新对跨界环境损害的两种责任形式重新定义，即国家责任是国家违反预防跨界损害义务引发的责任，而国际赔偿责任则是履行预防跨界损害义务后仍发生损害时的法律后果。笔者较赞同这一观点，也不难看出国际赔偿责任与预防的关系。
二、预防责任的法律性质辨析
根据《国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任条文草案》，从事国际法未加禁止行为的国际责任分为两大类：预防责任和跨界损害赔偿责任。把预防定义为行为责任，而草案的标题-国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任，则会让人误认为它也为一种后果责任，一种“次级规则”。而我们从其内容可以看出它是对国家施加义务的规则，应为“初级规则”。而此草案是与《国家对国际不法行为的责任条款草案》相伴而生的，它的宗旨应是规定法律责任。所以笔者认为预防责任应是一种国际义务，不应写入此草案，接下来笔者将从以下几个方面论述。
（一）辨析预防责任法律性质的理论渊源
预防危险活动引起跨界损害是许多国际文件确认的原则和目标。比如《人类环境宣言》原则21和其他国际文件，其中心思想为国际社会应当采取及时而有效的措施，以最大限度地减少这类事件可能造成的损害和损失。国家对违反国际法规定的预防义务负有责任。因此，在危险活动所至跨界损害的国际赔偿责任中，风险预防已成为一项国际法原则和国际义务，而且是首要义务，否则要承担国际责任。按照这些义务，各国只能在下列情况下允许进行具有重大跨界损害风险的危险活动：事先批准，利用环境和跨界影响评估并有适当的监测安排以监测这种跨界影响。换句话说，将主要责任与经营者联系在一起，丝毫不能免除国家的义务，国家仍必须履行其国际法规定的预防义务和职责。预防原则是指针对可能会产生的环境危害，应当采取积极的事前防止措施以避免危害性行为或事件的发生，或将不可避免和已经产生的环境危害控制在法律允许的范围内。预防原则是与以“先污染、后治理”为特征的末端控制原则相对应的危害控制原则，是人类在消极治理的道路上付出巨大的环境代价后总结发展起来的一种积极防止的环境法基本原则。危害后果的难以消除性和环境的不可恢复性。环境问题的治理成本过高。环境污染和破坏具有影响范围大、作用时间长、潜伏期长和治理费用高的特点，对它们的治理将耗费极大的人力、物力和财力。但环境损害却日益严重，人们也认识到，预防应该是优先政策，赔偿是退而求其次的责任。履行预防义务现在更有必要，因为人们对危险活动的运行、所用的材料以及管理这些活动及其所产生的风险的知识不断增长。从法律角度看，由于人们追溯因果关系链的能力增强，因而危险活动的经营者也更应采取一切必要步骤来预防损害。各国也缔结了预防跨界环境损害的条约，从而创立了关于跨界环境损害的初级规则。
（二）从预防责任的要素本身辨析
《国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任条文草案》第4至6条规定了国家预防有害活动的跨界损害的三项一般责任：第一，预防。国家应采取一切适当措施，以预防引起重大跨界损害的风险或将其减至最小限度。第二，合作。各国应采取必要的立法、行政或包括适当的预警机制在内的其他措施，以履行这种责任。第三，实施。有关国家应善意合作，并在必要时寻求一个或多个国际组织的协助，以预防重大跨界损害的风险或将其减至最低程度。第9至19条规定了各国预防有害活动跨界损害的具体责任。依次是：事先许可；风险评估；向公众提供信息；通知和附送资料；预防措施磋商；等等。从上述预防责任的要素可以发现，预防责任的确是一种行为义务，体现许多程序要求，而不是规定预防的结果。这与预防的对象-危险活动有关，这些活动不是国际法所禁止的，并且通常对于起源国的经济发展有重要意义，因此，不是采取简单的禁止或者不禁止，而是需要在不同的利益之间进行平衡，既不禁止这些活动，同时又保障受这些活动影响的国家的利益。因此，鼓励这些国家进行谈判、磋商。这些行为都是起源国在损害发生前要采取的，因为环境是一个充满内在联系的生态系统，环境的污染和破坏一旦形成，生态系统的内在联系性和稳定性就会被打破，生态系统就会出现恶性循环，即使停止新的污染和破坏，危害后果在短期内也难以消除，甚至根本无法恢复原来的环境。预防措施的成本远低于环境损害的代价。 （三）国际赔偿责任与预防的关系
不可否认，国际赔偿责任与预防只是间接相关。国际赔偿责任所定义的是国际法不加禁止的活动所产生的损害后果问题。但是，关于国际赔偿责任的条款草案还包括了一些纯属初级的规则，比如预防规则，违反预防规则就不属于国际赔偿责任而属于国家责任的范围。因此，预防和赔偿责任之间除非有明确的概念划分，否则列入同一草案是不正确的。它们往往处理不同的活动领域，预防几乎是针对一切危险活动，比如《人类环境宣言》原则21并没有区分不同类别的活动，相反，国际赔偿责任制度似乎应当只为那些尽管具有危险性但确实不可或缺的活动而建立。这样的制度将规定，尽管采取预防措施但仍然发生的损害不需要由社会承担，而应由损害的肇事者赔偿，只有在这种情况下，预防和国际赔偿责任制度才是有关联的。国际法委员会目前也是将两者分别写入不同的草案中，分别规定“预防危险活动的跨界损害”和“损失分配”。
综上所述，笔者认为预防责任其中责任的含义为各国分内应该做的事，而不是因未做好分内之事，而要承担的过失。把它写为预防义务更为贴切。这也比较符合我国法律用词的习惯。权利产生义务，义务的不履行才导致责任的产生。当然，对各国规定的预防义务不仅应该合理，而且应当受到足够的限制，不能让义务直接成为责任，因为所针对的活动是国际法所不禁止的，义务过轻将达不到目标，在各国有自由为本国人民的发展和利益而利用本国领土内的资源及必须不对他国造成损害这两者之间，非常需要加以协调。然而，尽管采取适当的预防措施，还是发生实际损害时，他们应该确保某种形式的救助，否则的话，潜在的受影响国家和国际社会就可能坚持要求起源国预防有关活动引起的所有损害，这可能造成活动本身不得不被禁止。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1]林灿铃.国际环境法[M].人民出版社.2004.
[2]阙占文.跨界环境损害责任导论[M].北京知识产权出版社.2010.12.
[3]何艳梅.国际赔偿责任性质辨析[J].上海政法学院学报2009.03.
[4]赵建文.越境转移有害废物的国际责任[J].中国法学.1997.（6）：99.
[5]PemmrajuSreenivasaRao.FirstReport.U.N.Doc.A/CN.4/487.
[6]ReportoftheInternationalLawCommissionFifty-eighthsession（1May-9Juneand3July-11.August2006）第5章，78-84.
关键词 预防责任 法律性质
一、国际赔偿责任的概念
国际法委员会最初是按照行为的合法性来区别国家对于跨界环境损害的责任。从合乎国际法的角度看，国际行为可以分为国际法禁止的活动和国际法不加禁止的活动，因此，跨界环境损害可以分为国际法禁止的活动造成的跨界环境损害和国际法不加禁止的活动造成的跨界环境损害，也即通常所说的国家责任与国际赔偿责任，简洁明了。此时国际赔偿责任是指国家或其管辖或控制下的私人实体从事国际法不加禁止之行为造成跨界损害的赔偿责任。
但很多学者认为，造成跨界损害的行为究竟是合法行为还是不法行为往往是难以确定的，行为的合法性问题也并不是一成不变的，庞德说：“法律对其没有明白加以谴责的东西并不一定表示赞同”。也导致人们错误地将某些活动的合法性与关于这些活动的国家行为的合法性混为一谈，在一国领土或者控制范围内实施可能造成某些损害效果的合法活动时，如果国家没有遵守预防义务，则构成国际不法行为。所谓“国际法不加禁止”包含国际法明文允许的行为和国际法没有明文规定的行为两种情况。这就意味着，只看行为与后果的因果关系，而不问其行为是否违反国际法的规定，要求责任主体承担赔偿责任，却缺乏明确的法律依据，有违一般的法理。因此，国际法委员会后来将“赔偿责任”的措辞改为“损失分担”，以避免在责任问题上争论不休。学者们也重新对跨界环境损害的两种责任形式重新定义，即国家责任是国家违反预防跨界损害义务引发的责任，而国际赔偿责任则是履行预防跨界损害义务后仍发生损害时的法律后果。笔者较赞同这一观点，也不难看出国际赔偿责任与预防的关系。
二、预防责任的法律性质辨析
根据《国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任条文草案》，从事国际法未加禁止行为的国际责任分为两大类：预防责任和跨界损害赔偿责任。把预防定义为行为责任，而草案的标题-国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任，则会让人误认为它也为一种后果责任，一种“次级规则”。而我们从其内容可以看出它是对国家施加义务的规则，应为“初级规则”。而此草案是与《国家对国际不法行为的责任条款草案》相伴而生的，它的宗旨应是规定法律责任。所以笔者认为预防责任应是一种国际义务，不应写入此草案，接下来笔者将从以下几个方面论述。
（一）辨析预防责任法律性质的理论渊源
预防危险活动引起跨界损害是许多国际文件确认的原则和目标。比如《人类环境宣言》原则21和其他国际文件，其中心思想为国际社会应当采取及时而有效的措施，以最大限度地减少这类事件可能造成的损害和损失。国家对违反国际法规定的预防义务负有责任。因此，在危险活动所至跨界损害的国际赔偿责任中，风险预防已成为一项国际法原则和国际义务，而且是首要义务，否则要承担国际责任。按照这些义务，各国只能在下列情况下允许进行具有重大跨界损害风险的危险活动：事先批准，利用环境和跨界影响评估并有适当的监测安排以监测这种跨界影响。换句话说，将主要责任与经营者联系在一起，丝毫不能免除国家的义务，国家仍必须履行其国际法规定的预防义务和职责。预防原则是指针对可能会产生的环境危害，应当采取积极的事前防止措施以避免危害性行为或事件的发生，或将不可避免和已经产生的环境危害控制在法律允许的范围内。预防原则是与以“先污染、后治理”为特征的末端控制原则相对应的危害控制原则，是人类在消极治理的道路上付出巨大的环境代价后总结发展起来的一种积极防止的环境法基本原则。危害后果的难以消除性和环境的不可恢复性。环境问题的治理成本过高。环境污染和破坏具有影响范围大、作用时间长、潜伏期长和治理费用高的特点，对它们的治理将耗费极大的人力、物力和财力。但环境损害却日益严重，人们也认识到，预防应该是优先政策，赔偿是退而求其次的责任。履行预防义务现在更有必要，因为人们对危险活动的运行、所用的材料以及管理这些活动及其所产生的风险的知识不断增长。从法律角度看，由于人们追溯因果关系链的能力增强，因而危险活动的经营者也更应采取一切必要步骤来预防损害。各国也缔结了预防跨界环境损害的条约，从而创立了关于跨界环境损害的初级规则。
（二）从预防责任的要素本身辨析
《国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任条文草案》第4至6条规定了国家预防有害活动的跨界损害的三项一般责任：第一，预防。国家应采取一切适当措施，以预防引起重大跨界损害的风险或将其减至最小限度。第二，合作。各国应采取必要的立法、行政或包括适当的预警机制在内的其他措施，以履行这种责任。第三，实施。有关国家应善意合作，并在必要时寻求一个或多个国际组织的协助，以预防重大跨界损害的风险或将其减至最低程度。第9至19条规定了各国预防有害活动跨界损害的具体责任。依次是：事先许可；风险评估；向公众提供信息；通知和附送资料；预防措施磋商；等等。从上述预防责任的要素可以发现，预防责任的确是一种行为义务，体现许多程序要求，而不是规定预防的结果。这与预防的对象-危险活动有关，这些活动不是国际法所禁止的，并且通常对于起源国的经济发展有重要意义，因此，不是采取简单的禁止或者不禁止，而是需要在不同的利益之间进行平衡，既不禁止这些活动，同时又保障受这些活动影响的国家的利益。因此，鼓励这些国家进行谈判、磋商。这些行为都是起源国在损害发生前要采取的，因为环境是一个充满内在联系的生态系统，环境的污染和破坏一旦形成，生态系统的内在联系性和稳定性就会被打破，生态系统就会出现恶性循环，即使停止新的污染和破坏，危害后果在短期内也难以消除，甚至根本无法恢复原来的环境。预防措施的成本远低于环境损害的代价。 （三）国际赔偿责任与预防的关系
不可否认，国际赔偿责任与预防只是间接相关。国际赔偿责任所定义的是国际法不加禁止的活动所产生的损害后果问题。但是，关于国际赔偿责任的条款草案还包括了一些纯属初级的规则，比如预防规则，违反预防规则就不属于国际赔偿责任而属于国家责任的范围。因此，预防和赔偿责任之间除非有明确的概念划分，否则列入同一草案是不正确的。它们往往处理不同的活动领域，预防几乎是针对一切危险活动，比如《人类环境宣言》原则21并没有区分不同类别的活动，相反，国际赔偿责任制度似乎应当只为那些尽管具有危险性但确实不可或缺的活动而建立。这样的制度将规定，尽管采取预防措施但仍然发生的损害不需要由社会承担，而应由损害的肇事者赔偿，只有在这种情况下，预防和国际赔偿责任制度才是有关联的。国际法委员会目前也是将两者分别写入不同的草案中，分别规定“预防危险活动的跨界损害”和“损失分配”。
综上所述，笔者认为预防责任其中责任的含义为各国分内应该做的事，而不是因未做好分内之事，而要承担的过失。把它写为预防义务更为贴切。这也比较符合我国法律用词的习惯。权利产生义务，义务的不履行才导致责任的产生。当然，对各国规定的预防义务不仅应该合理，而且应当受到足够的限制，不能让义务直接成为责任，因为所针对的活动是国际法所不禁止的，义务过轻将达不到目标，在各国有自由为本国人民的发展和利益而利用本国领土内的资源及必须不对他国造成损害这两者之间，非常需要加以协调。然而，尽管采取适当的预防措施，还是发生实际损害时，他们应该确保某种形式的救助，否则的话，潜在的受影响国家和国际社会就可能坚持要求起源国预防有关活动引起的所有损害，这可能造成活动本身不得不被禁止。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1]林灿铃.国际环境法[M].人民出版社.2004.
[2]阙占文.跨界环境损害责任导论[M].北京知识产权出版社.2010.12.
[3]何艳梅.国际赔偿责任性质辨析[J].上海政法学院学报2009.03.
[4]赵建文.越境转移有害废物的国际责任[J].中国法学.1997.（6）：99.
[5]PemmrajuSreenivasaRao.FirstReport.U.N.Doc.A/CN.4/487.
[6]ReportoftheInternationalLawCommissionFifty-eighthsession（1May-9Juneand3July-11.August2006）第5章，78-84.