论文部分内容阅读
【摘 要】经营判断原则是美国公司判例法上一个重要的法则。从实体和程序看，它是实体规则与程序规则的统一。而从实体义务和责任看，它既包含对董事注意义务的原则性要求，也包含对违反这一义务的归责原则，是义务规则与责任规则的统一。因此，经营判断原则在美国判例法上是包含董事注意义务及其责任追究制度的一项基本原则，而不仅是目前国内许多学者所认为的“董事注意义务的补充”。
【关键词】经营判断原则；董事注意义务；责任
经营判断原则是美国司法上针对股东就董事决策失误或判断错误而提起诉讼时，法院立案和审判时法官所采用的一项基本原则。其中心内容是指董事的经营决策只要是出于善意、并且已尽合理的注意，董事就可以不承担责任。经营判断原则与董事注意义务的关系在美国一直颇有争议，而在国内争议也很大。本文拟对此问题谈一些看法和意见。
一、经营判断原则与董事注意义务
在美国，学者主要有两种不同观点：一种观点认为董事经营判断原则实际上是董事过失责任的免除手段，此为Pennington教授所主张。另一种观点则认为经营判断原则的适用即表明董事没有违反所承担的注意义务，因此董事的行为即便造成公司损害，也不能构成过失。此观点为Clark教授所主张。
在国内，也有两种不同的学说：一种是免责说（或补充说），即认为经营判断原则是对董事注意义务的重要补充。这是国内大多数学者所持的观点。如刘俊海认为“经营判断原则应当被视为对董事善管义务的重要补充。”徐晓松也认为“经营判断原则现已在美国各州普遍承认，成为董事勤勉、注意义务的重要补充。”此外，曹顺明博士也认为“经营判断原则是对董事注意义务在经营判断方面的另一种表述，它更为明确地划定司法在审查董事经营判断方面的界域。”认为经营断规则是一种限制董事责任的法理。它的效用在于，当董事因经营判断失误而受到追究时，董事可据以主张符合经营判断原则的保护而免责。”可见，免责说（补充说）是与Pennington教授主张一致的。另一种是无过错说，认为“除非董事在做出决议时有过错，否则，他们所做出的经营判断受经营判断原则的保护，因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。”该学说与Clark教授主张一致。
笔者基本赞成上述“无过错说”的主张，认为“免责说（或补充说）”在理论和实际方面存在诸多疑问 1：
1.补充说忽视了对注意义务和经营判断原则在美国产生历史的认真考查。从二者产生的时间上看，在美国，判例法上的经营判断原则要比董事注意义务的规定产生时间要早，尽管二者首先都是以判例的方式出现。据现有资料表明，在美国第一个明确提出经营判断原则的判例是1829年路易斯安纳州最高法院判决的Percy V. Milla- udon案。此后，1847年阿拉巴马州最高法院判决的Godhold V. Branch Bank案、1850年阿里兰州最高法院判决的Hodges v. New England Screw Co.an 案均根据经营判断原则拒绝令董事对合理的经营失误承担责任。也就是说，经营判断原则早在19世纪30年代就在普通法上出现了，而关于董事注意义务的相关判例则直到20世纪70年代末80年代初，才以判例的方式加以明确，而作为董事注意义务成文规定的《美国示范公司法》产生时间则更晚。因此，从经营判断原则与注意义务在美国产生的时间看，经营判断原则要比注意义务产生时间要早，产生在先的经营判断原则对后出现的注意义务显然不可能存在补充关系，这在逻辑上是讲不通的。
2.从内容上看，经营判断原则内容十分丰富，不仅包括了实体方面的规定，即义务与责任的规定，也包括了程序方面的规定，即诉讼中的举证责任分配规定。可见，经营判断原则中实际已经包含对董事注意义务的要求。只不过有关注意义务的内容并不具体，例如，前述特拉法州关于经营判断原则的含义中就使用了“熟悉情况”“怀有善意”“并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益”等词，这些实质上就是经营判断原则对董事注意义务的基本要求。
二、经营判断原则与董事违反注意义务责任的关系
Clark教授的观点以及国内的“无过错说”是否就正确反映了经营判断原则与董事注意义务的关系呢？笔者认为，“无过错说”尽管在一定程度上正确反映了二者关系，但仍不全面。因为，他们在考查二者关系时虽然注意到了经营判断原则中的义务内容，但却忽视了其中在实体方面的责任规定。事实上，国内许多学者在研究经营判断原则时，将注意力集中在该规则与董事注意义务的关系研究方面，而很少研究该规则中确认董事第二性注意义务（即违反注意义务承担的责任）方面内容。笔者认为，尽管经营判断原则没有从正面或直接回答董事第二性注意义务问题，但却从反面或间接方式反映了这个问题，即董事违反注意义务的归责原则。
在董事注意责任方面的归责原则究竟是怎样的呢？对此，经营判断原则只是以正面方式原则性地指出了董事在完成应尽义务时不承担责任的情况，而归责原则问题并没有明确给出答案。因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为（即使是经营判断失误）而不保护董事的有过错的行为。这一点也说明“免责说”关于注意义务与经营判断原则之间关系的解释与美国法律规定经营判断原则的宗旨存在明显不相符合情况。
可见，经营判断原则作为一项实体规则，在美国公司制度中除了表现为一项关于董事注意义务的基本规则外，还是一项关于董事违反注意义务的归责原则，即董事并不对他们所犯下的所有错误承担法律责任，而仅仅就其经营判断在存在重大过失或严重过失的情况下才承担法律责任。但20世纪80年代以来，英美法，尤其是美国司法逐渐放弃了董事仅仅就其重大过失或严重过失承担法律责任的理论，作为一般原则，董事至少要对公司所从事的商事活动有一个基本的了解。从责任内容来看，董事在做出引起争议的经营判断时如果已经尽了一个理性人所承担的谨慎行为的注意义务，董事的行为是无过错的，经营判断原则仅仅保护董事的无过错行为而不保护董事的有过错行为，因此也谈不上“免责”的问题。 2
需要指出的是，判例法上的经营判断原则并没有明确回答董事注意责任的归责问题，而是以间接方式，从侧面原则性地反映该问题，具体规则留给以后的判例和成文法加以解决。总之，笔者认为，经营判断原则是一项综合性的判例法规则，从实体和程序来看，它是实体规则与程序规则的统一。而从实体义务和责任来看，它即包含对董事注意义务的原则性要求，也包含对违反这一义务的归责原则，是义务规则与责任规则的统一。经营判断原则与董事的注意义务之间确实存在补充关系，但在这补充关系中，董事注意义务处于补充地位，而经营判断原则应处于被补充地位，这与目前国内学者所持的“补充说”二者地位刚好相反。从程序规则来看，经营判断原则还包含股东对董事违反注意义务诉讼案件在审理中举证责任的分配机制。
注释：
1. 学者研究二者关系时所称“董事注意义务”，实际上仅指后来美国判例法和成文法中关于董事注意义务判断标准的规定。
2. 国内外许多学者研究中都使用“免责”一词，笔者认为这是学者对经营判断原则含义的一种误解。这里使用“不承担责任”一词更为恰当。
参考文献
[1]刘俊海.股份有限公司股东权的保护概论[M].北京：法律出版社，1995.
[2]徐晓松.公司法与国有企业改革研究[M].北京：法律出版社，2000.
[3]曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究[M].北京：中国法制出版社，2005.
[4]耀振华.公司董事民事责任制度研究[J].《法学评论》1994（3）.
[5]Francis v.United Jersey Bank 423 A.2d 814（N.J.1981）.
【作者简介】杨燕南（1990-），女，汉族，云南昆明人，贵州民族大学研究生，研究方向：经济法。
【关键词】经营判断原则；董事注意义务；责任
经营判断原则是美国司法上针对股东就董事决策失误或判断错误而提起诉讼时，法院立案和审判时法官所采用的一项基本原则。其中心内容是指董事的经营决策只要是出于善意、并且已尽合理的注意，董事就可以不承担责任。经营判断原则与董事注意义务的关系在美国一直颇有争议，而在国内争议也很大。本文拟对此问题谈一些看法和意见。
一、经营判断原则与董事注意义务
在美国，学者主要有两种不同观点：一种观点认为董事经营判断原则实际上是董事过失责任的免除手段，此为Pennington教授所主张。另一种观点则认为经营判断原则的适用即表明董事没有违反所承担的注意义务，因此董事的行为即便造成公司损害，也不能构成过失。此观点为Clark教授所主张。
在国内，也有两种不同的学说：一种是免责说（或补充说），即认为经营判断原则是对董事注意义务的重要补充。这是国内大多数学者所持的观点。如刘俊海认为“经营判断原则应当被视为对董事善管义务的重要补充。”徐晓松也认为“经营判断原则现已在美国各州普遍承认，成为董事勤勉、注意义务的重要补充。”此外，曹顺明博士也认为“经营判断原则是对董事注意义务在经营判断方面的另一种表述，它更为明确地划定司法在审查董事经营判断方面的界域。”认为经营断规则是一种限制董事责任的法理。它的效用在于，当董事因经营判断失误而受到追究时，董事可据以主张符合经营判断原则的保护而免责。”可见，免责说（补充说）是与Pennington教授主张一致的。另一种是无过错说，认为“除非董事在做出决议时有过错，否则，他们所做出的经营判断受经营判断原则的保护，因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。”该学说与Clark教授主张一致。
笔者基本赞成上述“无过错说”的主张，认为“免责说（或补充说）”在理论和实际方面存在诸多疑问 1：
1.补充说忽视了对注意义务和经营判断原则在美国产生历史的认真考查。从二者产生的时间上看，在美国，判例法上的经营判断原则要比董事注意义务的规定产生时间要早，尽管二者首先都是以判例的方式出现。据现有资料表明，在美国第一个明确提出经营判断原则的判例是1829年路易斯安纳州最高法院判决的Percy V. Milla- udon案。此后，1847年阿拉巴马州最高法院判决的Godhold V. Branch Bank案、1850年阿里兰州最高法院判决的Hodges v. New England Screw Co.an 案均根据经营判断原则拒绝令董事对合理的经营失误承担责任。也就是说，经营判断原则早在19世纪30年代就在普通法上出现了，而关于董事注意义务的相关判例则直到20世纪70年代末80年代初，才以判例的方式加以明确，而作为董事注意义务成文规定的《美国示范公司法》产生时间则更晚。因此，从经营判断原则与注意义务在美国产生的时间看，经营判断原则要比注意义务产生时间要早，产生在先的经营判断原则对后出现的注意义务显然不可能存在补充关系，这在逻辑上是讲不通的。
2.从内容上看，经营判断原则内容十分丰富，不仅包括了实体方面的规定，即义务与责任的规定，也包括了程序方面的规定，即诉讼中的举证责任分配规定。可见，经营判断原则中实际已经包含对董事注意义务的要求。只不过有关注意义务的内容并不具体，例如，前述特拉法州关于经营判断原则的含义中就使用了“熟悉情况”“怀有善意”“并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益”等词，这些实质上就是经营判断原则对董事注意义务的基本要求。
二、经营判断原则与董事违反注意义务责任的关系
Clark教授的观点以及国内的“无过错说”是否就正确反映了经营判断原则与董事注意义务的关系呢？笔者认为，“无过错说”尽管在一定程度上正确反映了二者关系，但仍不全面。因为，他们在考查二者关系时虽然注意到了经营判断原则中的义务内容，但却忽视了其中在实体方面的责任规定。事实上，国内许多学者在研究经营判断原则时，将注意力集中在该规则与董事注意义务的关系研究方面，而很少研究该规则中确认董事第二性注意义务（即违反注意义务承担的责任）方面内容。笔者认为，尽管经营判断原则没有从正面或直接回答董事第二性注意义务问题，但却从反面或间接方式反映了这个问题，即董事违反注意义务的归责原则。
在董事注意责任方面的归责原则究竟是怎样的呢？对此，经营判断原则只是以正面方式原则性地指出了董事在完成应尽义务时不承担责任的情况，而归责原则问题并没有明确给出答案。因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为（即使是经营判断失误）而不保护董事的有过错的行为。这一点也说明“免责说”关于注意义务与经营判断原则之间关系的解释与美国法律规定经营判断原则的宗旨存在明显不相符合情况。
可见，经营判断原则作为一项实体规则，在美国公司制度中除了表现为一项关于董事注意义务的基本规则外，还是一项关于董事违反注意义务的归责原则，即董事并不对他们所犯下的所有错误承担法律责任，而仅仅就其经营判断在存在重大过失或严重过失的情况下才承担法律责任。但20世纪80年代以来，英美法，尤其是美国司法逐渐放弃了董事仅仅就其重大过失或严重过失承担法律责任的理论，作为一般原则，董事至少要对公司所从事的商事活动有一个基本的了解。从责任内容来看，董事在做出引起争议的经营判断时如果已经尽了一个理性人所承担的谨慎行为的注意义务，董事的行为是无过错的，经营判断原则仅仅保护董事的无过错行为而不保护董事的有过错行为，因此也谈不上“免责”的问题。 2
需要指出的是，判例法上的经营判断原则并没有明确回答董事注意责任的归责问题，而是以间接方式，从侧面原则性地反映该问题，具体规则留给以后的判例和成文法加以解决。总之，笔者认为，经营判断原则是一项综合性的判例法规则，从实体和程序来看，它是实体规则与程序规则的统一。而从实体义务和责任来看，它即包含对董事注意义务的原则性要求，也包含对违反这一义务的归责原则，是义务规则与责任规则的统一。经营判断原则与董事的注意义务之间确实存在补充关系，但在这补充关系中，董事注意义务处于补充地位，而经营判断原则应处于被补充地位，这与目前国内学者所持的“补充说”二者地位刚好相反。从程序规则来看，经营判断原则还包含股东对董事违反注意义务诉讼案件在审理中举证责任的分配机制。
注释：
1. 学者研究二者关系时所称“董事注意义务”，实际上仅指后来美国判例法和成文法中关于董事注意义务判断标准的规定。
2. 国内外许多学者研究中都使用“免责”一词，笔者认为这是学者对经营判断原则含义的一种误解。这里使用“不承担责任”一词更为恰当。
参考文献
[1]刘俊海.股份有限公司股东权的保护概论[M].北京：法律出版社，1995.
[2]徐晓松.公司法与国有企业改革研究[M].北京：法律出版社，2000.
[3]曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究[M].北京：中国法制出版社，2005.
[4]耀振华.公司董事民事责任制度研究[J].《法学评论》1994（3）.
[5]Francis v.United Jersey Bank 423 A.2d 814（N.J.1981）.
【作者简介】杨燕南（1990-），女，汉族，云南昆明人，贵州民族大学研究生，研究方向：经济法。